一、行政自由裁量权的含义

（一）关于行政自由裁量权概念的几种观点介绍

行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念，各国学者对行政自由裁量权都有不同的界定。如16世纪英国的一位大法官科克就曾指出："自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事，……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专制的、含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的、遵循一定规范的权力。"而王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是："自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行为，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。"德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔认为："行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。"

在我国，有的学者认为："我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出行为与否和作出何种行为作合理选择的权力。"也有的学者认为："凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。"

（二）比较各国学者对行政自由裁量权含义的界定

从各国学者对行政自由裁量权的不同表述中可以看出，他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的，即法律赋予行政主体管理某种事项，作出某种行为的权力，其行使必须符合法律规定，遵循合理、公正的原则。但对于相应管理行为的具体内容、范围、形式、实施方法都未予以明确规定，行政主体根据具体情况享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的灵活选择余地。而他们的最大的不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面：有人认为其仅限于具体行政行为领域；有人则认为其不仅限于具体行政行为，还在抽象行政行为中存在。

（三）我的观点

基于以上法学家们的普遍观点，我认为，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理过程中依据立法的目的和公正合理的原则，基于客观的实际情况，在法律所确定的范围和幅度内通过主观的合理判断而作出灵活选择的权力。如《治安管理处罚条例》规定的违反治安管理者可根据其违法情况处以警告、罚款、拘留，也就是说行政主体可以在警告、罚款、拘留等三种处罚中选择一种或数种，还可以在法定幅度内选择罚款的具体数额或拘留的天数，这就是法律赋予行政主体一定程度的自由裁量权。  

二、行政自由裁量权存在和法律监控的必要性分析

(一)行政自由裁量权存在的必要性

进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度。"现代法治国家行政机关所掌握的行政权不应该是强加在相对人身上的枷锁，而是为相对人提供生产和生活便利的服务工具，所以，现代法治国家的行政权应该以能动的行政为主要特色。"可见，行政自由裁量权的存在具有它的必要性：

1、行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足

法律从制定出来的时候就已经过时了，由于社会事物的复杂性，和一定时期内的不可认知性，新的法律关系照样产生，但调整它的相应的法律规范未必及时制定出来。为了保证行政管理的快速高效，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关"自由地"制定有关规范性文件进行调整，愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活加以处理。这就在客观上需要法律为行政权力的运行设置一个自由裁量的空间。

2、法律语言表达的局限性

语言是法律的载体和表现形式。立法者制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言，有时问题变化莫测，立法者无法用确切的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要必须纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或条款来作出规定。即使法律在界定行政权时可能使用的是一些非常确定的概念，但我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果是非典型状况与之又有一定关联的，我们就不敢笼统的套用法律规定的要领了。在这里，为了很好地说明这一点列举哈特先生的一个例子："一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头，但问题是第三人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了。"所以行政机关在执法过程中碰到边际情况的时候，就不能一贯的按照法律规定的典型情况作出行政行为，而要对法条作出合理的扩张，借助法律文字以外的因素作出裁量。

（二）对行政自由裁量权进行法律监控的必要性分析

现代法治国家，权力的赋予与控制总是相伴而行的，行政自由裁量权也不能例外。任何一项权力都具有滥用的倾向性，而自由裁量权的灵活性又决定了它更易于被滥用。滥用自由裁量权不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权处理问题随意性很大，很可能会引起群众怀疑、不信任，从而导致群众的对立情绪明显，不配合行政机关的具体管理，社会秩序容易混乱。况且，行政主体权力的运作是伴随着国家强制力实施的，行政主体运作权力手段时可采取强制性措施，如果出现滥用行政自由裁量权的情况，那么其危害性和破坏性就更大了。

行政自由裁量权的滥用分为客观滥用和主观滥用。客观滥用主要表现在与宪法原则和有关的法律原则明显背离，易于被察觉。而主观滥用则具有一定的隐蔽性，不易被发觉。学者将自由裁量权的主观滥用概括为以下几种情况：1、不正当的目的。行政机关在行使行政权力时必须是为实现授权的自由裁量权的目的，超出授权目的的行政行为均是违法行为。目的不当一般都与恶意动机相连。恶意动机非常复杂，有的是执法者为牟一己之私利作出不当行政行为或者在行使自由裁量权时从私人感情或利害关系出发，有的是基于个人恩怨，假借职权对相对人实施打击报复。虽然这些受恶意支配的行政行为不一定会直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的目的，所以对行政自由裁量权进行法律监控有它的必要性。2、不相干的事实根据。行政机关运用自由裁量权作出某项行政决定必须依据一定的法律和事实根据，如果没有以事实为依据、以法律为准绳，该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。3、背离了既定的判例和习惯。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律、社会道德、惯例和常理的客观存在，而运用该项权力时无视这些被社会公众奉为常理、常规的，则表现为自由裁量的滥用。4、不当的不作为或迟延作为。不当的不作为是指负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为，而在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，某家庭正在遭抢劫向公安机关报案，而公安人员以等警察赶到那里，罪犯早已逃窜为由没有提供保护。而迟延作为是指法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出"合理期限"的时间内无正当理由拖延不决，这种情形多发生于依申请的行政行为中。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩小或丧失。故有人说："迟来的正义就等于非正义。"所以对上述不当不作为和不合理的迟延的情形进行必要的法律监控就很必要。5、不正当的考虑。行政主体在作出具体行政行为的过程中，有时会遗漏了应当考虑的事项或考虑了不应当考虑的事项。应当考虑的事项中有的是法律明确规定的情况，有的是法律没有明确规定的，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。

通过以上的分析，我们可以看出行政自由裁量权的滥用也是很可怕的，所以我们必须给与必要的限制。"凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由。"德国行政法学家毛雷尔也指出："裁量并没给予行政机关自由裁量或任意裁量，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。"滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。因此，规范和制约行政自由裁量权，保证其合理运用，这有利于提高权力行使者的廉洁，更是依法行政从而建设法治国家的必然要求。

三、我国对行政自由裁量权进行法律监控的现有模式及其评析

    针对行政自由裁量权广泛存在的事实和滥用的可能性考虑，我国行政法治建设过程中对行政自由裁量权控制建立了较系统的法律监控体制，具体表现为：

（一）行政机关的内部监控

      《行政复议法》第一条规定："为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。"由此可见，行政复议是针对行政行为合法性和适当性进行的审查，从而实现了对行政自由裁量权的监控。另外，《行政复议法》第二十八条规定："行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。"由此可见，行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，而且可以审查行政行为的适当性，它可以针对行政行为中的违法行为，不当或显失公平的行为，直接进行变更，这样有利于对自由裁量权进行全面的审查。

《行政监察法》第二条规定："行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行政行为，也包括某些与职务相联系的个人行为。"可见，行政监察机关的监察行为是专门的，全面的。然而，值得一提的是，监督主体不应仅限于党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还应建立企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民对行政机关具体行为的监督体系。对已有的法定监督方式还应根据形势的需要继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民卓有成效的监督。

  （二）司法监控

对于行政机关来说，行政自由裁量权的不当行使，很容易造成行政相对人的权益受损，为了保护行政相对人的合法权益，我国规定自由裁量行为必须依法进行。《行政诉讼法》第五十四条第二款规定："具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。"第四款规定："行政处罚显失公正的，可以判决变更。"此为我国目前司法监督行政自由裁量权的主要内容。又《行政诉讼法》规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的；……"这个规定也就决定了，人民法院只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，而不能对行政机关的具体行政行为是否合理进行审查。具体行政行为的合理性问题属于行政机关自由裁量的范围，法院不予干涉。然而一个合法但不合理的具体行政行为是有瑕疵的行为，法院还是会驳回原告的诉讼请求。因而，一切行政活动都要有法律依据的规定存在着机械法治主义的倾向，机动的法治主义认为行政行为不仅要合乎法律规定，合乎法条的字面含义，而且要合乎蕴涵在法律规范之中的法律精神和基本原则，否则，形式上即使合法，实质上也是违法的。机械的法治主义不适应时代的要求，在实践中是没有生命力的。

虽然我国已经建立起了权力机关监督、司法机关监督和行政机关自身监督的监督体系，但是这些监督机制的运行并不理想。权力机关高高在上，由于受地域，监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用；而司法机关由于受到行政区划的制约，人事制度，财政制度都受地方政府、党委的把持而自身不独立，还有什么能力和权力去监督别人呢；而行政机关自身审查的蔽端更是不用说了，自愿改错的人毕竟很少。所以我国还是有必要进一步加强和完善对行政自由裁量权法律监控的模式。

四、关于完善现有行政自由裁量权的法律监控机制的几点考虑

    （一）立法控制

为防止行政自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立对行政自由裁量权的控制机制，其中心之点就是在行政机关自由裁量权扩大的同时又大力加强对它的监督。一句话，自由裁量应该以法为界，决不能让其超越法律横冲直撞。立法控制是十分重要的手段。首先，由于受传统计划经济的影响，行政管理的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样使自由裁量权日益膨胀。所以，为适应社会主义市场经济的要求，应当减少自由裁量的广度和幅度，处理好法律条文中的"弹性"，尤其是涉及公民合法权益的条款，更应如此。其次，完善程序立法。行政程序是"行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。"自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。我国目前还没有制定出统一的《行政程序法》，这使得我国的行政程序不统一，很多重要的执法领域尚缺乏程序来规范，使得行政行为人根本不重视行政程序。这就要求立法机关通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使置于公众监督之下；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发展。再次，加强立法解释。解释对权力正确行使有重要的意义，在很多规定罚款的法律中，条文太过宽泛，随意性大，不能有效规范具体操作，因而立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则。此外，在不能修法的情况下，人大常委会应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。

（二）司法控制

1、对自由裁量权是否合理进行审查

虽然我们要求行政机关在实施自由裁量行为时要依法进行，但有些行为虽然合法，但不一定合理，不合理的行政行为同样会给行政相对人带来权益的损害。《行政诉讼法》第五十四条规定："(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：滥用职权。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。"因而，法院可以以"滥用职权"为由撤销相应行政行为，也可以以"显失公正"为由变更相应行为。然而如何确定自由裁量是否合理呢？首先，看其是否符合法律制定的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要。然而有些执法者可能会因自我的需要而使作出的行政行为偏离立法的目的，表现为"为罚款而罚款，为拘留而拘留。"这明显与法律制定的目的不相吻合的。其次，执法者是否正确理解法律原意。"对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则，因此（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释，（2）对不确定法律概念解释的前后不一致，（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性文件对此概念所作政策性的解释，这些都属于对不确定法律概念解释的严重失当。"再次，作出的行政行为是否基于正当和适当的考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果，行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私，恶意报复。

2、扩大行政诉讼的受案范围

《行政诉讼法》第11条第1款规定，人民法院可以受理公民、法人或其他组织"认为行政机关侵犯其人身权、财产权"而提起的诉讼，如果行政相对人认为行政主体滥用自由裁量权侵犯其人身权、财产权而诉诸法院，法院有权予以审查。为了更有效地发挥法院在控制滥用行政自由裁量权方面的作用，人民法院有必要也有根据逐步扩大受案范围。不仅对行政处罚显失公正要受到审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受审查；不仅对具体行政行为的合理性可以审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也可以进行司法审查。

3、尝试建立行政判例制度

我国虽然属于大陆法系国家，不认为判例是我国法渊源的组成部分，但是随着两大法系的融合，尤其是在现今的一些西欧大陆法系国家的行政立法中积极的注重判例的既定性，不能不为我们所借鉴。我国地域广阔，为了防止不一致的裁量，我们应该在一定范围和程度内统一行政裁决的方式和内容，避免出现太多的时间和地区差异，行政机关有必要对一些经典的行政判例给予汇编，总结，归类。这样有利于行政的执法，从而也就保证了行政自由裁量权的不被滥用。为此，孙笑侠教授认为在我国确立司法审查判例法制度不是一项十分复杂的工程，他的具体思路大致如下：⑴目前条件下，先由最高法院选择、编纂一批中国各级法院的判例，选择标准重点在于行政自由裁量案件，当然不限于此。⑵编纂后的判例由最高法院以公报形式发往各级法院，明确规定公布的判例具有与最高法院司法解释相当的法律效力。⑶逐步进行司法判决形式的规范化改革。⑷确立判例法制度后，各级法院有义务定期，逐级向上级法院汇报判决中可资最高法院编纂判例的案件，各高级法院负责将地方各级法院的判决案例进行筛选后报最高法院。

（三）加强对行政自由裁量权的程序控权

在行政自由裁量权日益活跃的当代各国，正当程序成为支配行政机关行政自由裁量权的程序法规则。在英美法中，符合正当程序要求的程序才能实现程序正义，反之，能够实现程序正义的程序才是正当程序。用以实现程序正义的正当程序产生、发展于英国，并为美国所继承。在英国，正当程序是建立在自然公正的原则基础上的，自然公正原则包括两个最基本的程序规则：（1）任何人或者团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见；（2）任何人不能作为自己案件的法官。在美国，正当程序原则类似于英国的自然公正原则。我国虽然还没有一部统一的行政程序法，但是面对行政自由裁量权的灵活性、伸缩性从而容易造成权力滥用的趋势，必须对行政行为的实施设立一定的行政程序来确保行政人员不能滥用职权。行政程序的设立可以预防行政人员拖延行政的行为发生，避免其选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政相对人的负担，以防止行政人员凭借手中权力滥用行政自由裁量权，扼制其行使自由裁量权时的主观随意性。行政程序不仅对控制行政人员滥用行政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。行政机关在行使行政自由裁量权的过程中，行政程序为行政相对人提供了重要的武器，即运用程序规则保护自己的合法权益。通过正当程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人，但是由于程序已经给了相对人充分的自卫机会，程序的保障目的也就已经实现。控制自由裁量权的滥用，许多国家在行政程序规范中设置了情报公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等等。我国从散布于行政法律、法规及规章的规定中可以归纳出行政自由裁量行为所应恪守的一些基本规则：如表明身份制度、向当事人告知权利制度、说明理由制度、听证制度、书面下达决定制度、给予当事人陈述和申辩机会制度等等。这些程序制度对督促行政自由裁量权的公正、合理行使有着重要的作用。

（四）把握"比例原则"

在控制行政自由裁量权方面，德国发展了别具一格的比例原则理论，该理论在大陆法系国家和日本得到了广泛运用。这一原则使得法院能更深入地审查行政机关自由裁量权的行使，让法院深入到行政机关行政行为的内部进行审查，成为法院对行政自由裁量进行监督的重要工具。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说："公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。"比例原则也称最小侵害原则、禁止过分原则，它是指行政权力侵害人民权益时，虽然必须有法律根据，但必须选择最小的侵害。依法行使权力时如果确有必要对人民利益构成侵害，必须权衡行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者的利益时，才能为之。否则就会产生不合理的结果。比如，某城市规划部门责令某居民拆除其违章建筑，这是符合比例原则的。在行政自由裁量权广泛存在的现代社会中，强调比例原则对于正确执行法律，保护公民权利是有积极意义的。

综上所述，行政自由裁量权的运用是一把"双刃剑"，它的合理应用能促进行政行为的公平和效率，维护执法的威信和权威。而对它的不当使用，既会损害相对方的合法权益，也会使行政机关的形象受到一定程度的损害，行政行为的公平和效率更无从谈起。自由裁量权的合理行使，既依赖于我们行政执法人员深厚的法律素养、高超的执法水平和执法艺术，更需要我们不断完善对其进行法律监控的体制。