[提要]：行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现依法行政，必须对行政自由裁量权加以控制。结合本国国情，试从立法、执法、司法等方面入手，控制行政自由裁量权，推进行政法治化。

[正文]：

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，是行政权力中最显著、最独特的一部分，是行政主体提高行政效率之必需的权力。在现代行政法中，行政自由裁量权是比部可少的。当前，我国正处于深化改革、加快发展的关键时期，政府组织调整社会的功能不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。要实现依法治国的战略目标，实现行政法治，必须对扩张的行政自由载量权加以一定的控制。在审判实践中，加强和完善对行政自由裁量权的控制，使其符合法治的价值和目的，保证行政执法部门依法行政，以适应时代和政治经济发展形势要求，是管理社会公共事务中必须解决的一个现实问题。笔者就如何控制行政自由裁量权，谈粗浅认识。

一、行政自由裁量权的概念及特征

何谓行政自由裁量权，各国学者对其有着不同的理解和阐述。大多数学者认为，所谓行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力，是行政主体对其行为方式、范围、种类、幅度等的一种自行选择决定的权利。

现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，行政机关所服务的行政相对人的范围也在不断扩大。这些都是行政自由裁量权存在的客观社会基因。从我国当前社会发展水平及实际情况，允许行政机关及其工作人员享有较大的自由裁量权也是完全必要的。我国幅员辽阔，人口众多，各地区政治、经济、文化发展极不平衡，社会风俗、生活方式也有很大差别，授予行政权自由裁量是必要的。因而，在我国现行行政法律制度中，行政自由裁量权大量普遍存在的，表现为以下几种类型：

1、行政处罚幅度的自由裁量权。行政主体对行政相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内作出具体的处罚。如违反《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定，操纵证券市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款等。

2、行政处罚种类的自由裁量权。行政主体可在法律规定的不同处罚种类中，自由选择对行政相对人行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》规定，对违反社会治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款等。

3、行政行为时限的自由裁量权，即法律法规未规定具体行政行为的时限。当然，行政机关不能因此无故拖延，必须爱适当的时间内作出具体行政行为。

4、行政行为方式的自由裁量权。对具体行政行为，行政主体可自由决定作为或不作为。如《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：行政主体在符合法律归的前提下可以对是否将证据先行登记保存作出选择。

5、事实性质认定的自由裁量权，行政主体对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

6、情节认定的自由裁量权。行政主体在一定幅度和范围内为一定行政行为。这是因为，许多行政法律法规中规定了许多"情节较重"、"必要时"等模糊、不确定的法律概念，由行政主体理解和适用，必然对该具体行政行为可自由裁量。

从以上行政自由裁量权的表现类型可以看出，我国行政自由裁量权有以下主要特征：1、法定性。行政自由裁量权来源于法律的授权，可以是宪法，也可以是法律、法规、规章等。这些授权，可由法律条文的直接规定，或虽未由法律条文直接规定，但是通过法律解释等手段认可授权的存在。2、自主性。由于行政执法是个动态的过程，行政自由裁量权存在一定的自由空间，行政主体在处理具体行政法律关系中作为行政行为或不作为行政，如何作为，何时作为等等，都可自主决定，有着相当的弹性。这不必然说，行政主体的自由裁量权是无度的，这种自由是相对的，其将受到法律原则、法律制度等的控制和约束。3、特定性。行政权涉及范围广，目前已扩展到生产、生活、教育文化等诸多领域。行政法律关系的多元化，使得行政主体不可能对所有的具体行政事务采取相同的法律思维和行政行为手段，形成公式化。因此，针对不同的行政行为，行政主体行政自由裁量权内容是不同，各案是特定的。

根据我国行政自由裁量权的表现及特征，可以看出行政权是行政机关一种自行决定权，是最动态、最容易被滥用的权利。

二、行政自由裁量权在实践运用中存在的问题

行政自由裁量权的存在既是一种客观事实，也是社会管理的需要。从法治社会的历史事件看，自由裁量权也并不等于法律框架内的恣意裁量，他的行使必须符合公平正义的要求，体现人权、平等、自由等法的精神和理念。如果，各级行政执法部门在执法实践中能根据实际情况，审时度势，在法律原则下灵活处理问题，把握住时机，及时地对违法行为进行查处，解决一些社会经济问题，在服务地方经济建设，促进社会经济持续健康协调发展的过程中起到积极的作用。可以看到，自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，有利于发挥行政主体的职能，以实现更高的行政效率，满足社会运行的需要。但也应看到，其又可能对行政相对人的权利与法治国家构成威胁。从包括我国在内的各国行政司法实践来看，行政主体及其工作人员的犯罪行为、行政违法行为、行政无效行为等已经越来越少；而行政不合理行为、滥用行政自由裁量权行为等却逐渐增多。这是由于法律体系在健全，法律规范的强制作用在加强，使得明显违法的行政行为均会得到有效的控制与制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量权的存在，使得合法、半合法的行政不当行为日益增多。行政主体为谋取不当利益，往往会选择法律风险更小的行政自由裁量行政行为，而行政法律关系救济主体针对这一行为一般缺少有效的控制。同时，出于部门利益的原因，加上行政执法队伍中，法律专业人才缺乏，基层执法队伍的整体素质不高，自由裁量权的灵活性和两面性使它在行政执法实践中不可避免地被违法使用。

无论是主观上的违法行使还是客观上的执法能力所限，抑或是外界环境的干扰，行政自由裁量权的不当行使，都违背了立法的本意和行政自由裁量权行使的合法、合理、服务、公正廉洁等原则。其造成的后果，一是社会经济现象问题无法解决，群众的不满情绪增长，社会矛盾增长，影响到社会稳定和和谐社会的建设；二是严重地影响到法律的尊严和权威，损害党和政府的形象，损害国家和人民的利益，阻碍我国社会主义市场经济发展的进程，影响到我国经济社会的协调发展和依法治国目标的实现。

三、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的。没有限制的权力必然产生腐败，这是万古不易的戒律。在现代法治国家，任何权利的行使都必须受到制约，行政自由裁量权也不能例外。鉴于此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为。在英国，滥用行政自由裁量权的行为被称为"越权无效"，是违背自然公正 原则 的 ，而且随着行政权扩张，司法判例对此做出了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好象是在权力范围内，其实质也是越权行为，从而为英国的司法审查奠定了理论基础。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例形式形成了把"正当程序"作为制约行政自由裁量权的重要标准，并且认为司法审查是原则，不予审查是应当加以论证的例外。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄，根据日本《行政案件诉讼法》第三十条的规定，只有在行政机关逾越职权或滥用职权的场合，法院才能撤销行政行为。时至今日，对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。正如韦德评价的那样，"法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征"。

我国司法审查制度起于1980年代，1989年行政诉讼法颁布后才真正发展起来，对人民法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。根据行政诉讼法的规定，司法审查仅限于"滥用职权"和"行政处罚显失公正"两个方面，而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定，导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性.依法治国是我国的基本方略，依法治国的关键是依法行政。随着改革开放的深入，经济不断发展，行政权适应这一形势发展的需要。因此，加强对行政自由裁量权的司法审查犹为重要。借鉴国外对行政自由裁量权司法审查的理论与经验，结合我国的现实国情及存在的问题，当前对行政自由裁量权进行控制，可从以下几个方面着手：

1、完善立法。首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。现行法律法规中，法律条文的"弹性"较大，又缺乏相应的细则和立法解释，而执行的配套规章中这样的问题同样存在。应重视"弹性"和具体执法中"可操作性"的关系，加强对自由裁量权的研究，在现行法律法规基本原则基础上，依法制修订一些规章或者法律解释，尽量减少"弹性"规定，使法律条文在执行实践中尽量明确具体，从立法的角度去避免自由裁量权的不当行使。也应强化行政责任，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。通过立法上的完善，保障行政行为实现"三化：一是行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会作为最高权利，享有立法解释权；行政立法机关也可在法律规定范围内规范抽象行政行为，从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定、规范。二是行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，是行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。三是行政救济司法化。对行政自由裁量权的控制，司法控制是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前行政法律制度尚不能对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。故。应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围，以对行政自由裁量权进行有效控制，维护行政相对人的合法权利。

2、强化执法。行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员。因此，在执法方面对行政自由裁量权进行控制，是控制行政自由裁量权被滥用的有效途径。行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。当然，执法队伍建设是一项长期性的系统工程，要研究制定切实可行的行政执法人员素质教育和业务教育方案，大兴学习之风，采取多种形式，加强行政执法人员的政治思想和执法能力的培训教育，努力提高行政执法队伍的整体素质。同时，应优化人才环境，改革人才任用机制，严格行政执法人员的考核、任用及淘汰制度，不断充实和加强行政执法队伍，真正建立政治思想坚定、工作作风优良、执法纪律严明、执法能力强硬的行政执法队伍，才有可能正确行使行政自由裁量权，才能以此实现科学、公正、廉洁、高效的依法行政。

3、合理司法控制。根据行政诉讼法第五十四条规定：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。根据上述规定，我国司法审查的范围过于局限。故在立法上应予完善，首先，应提高立法技术与水平，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则，增强法律的合理性，从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据。同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，立法上扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。这顺应法治和ＷＴＯ规则要求"任何行政行为都要纳入司法审查的范围"的趋势。当然，要注意尊重行政机关的行政权，切不可以司法代替行政。再次，摆正行政权与司法权的关系。根据我国现行的国家机关体系，司法机关独立于行政机关或行政主体，独立行使审判权。但是，由于现实国情，司法机关管理行政化，使得行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威，有效进行司法审查。最后，适当建立行政判例制度。我国是成文法国家，但随着最高人民法院司法解释的发展，已间接地承认了判例制度。因此，可以用行政判例的制度解决具体行政案件，以弥补立法缺陷和不足。

当然，无论从哪一方面对自由裁量权进行有效控制，都应当遵循两个价值目标：一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能保证行政效率，又可实现行政正义。