引言：案例与问题的提出

2013年5月31日，在延安市杨家岭附近，城管队员在执法过程中与商户发生撕扯，视频显示，一大群城管将商户一阵暴打，城管执法人员双脚跳起猛剁倒在地上的商户头上，被打的商户鲜血淋漓。如此凶恶的行径让人不寒而栗，很难让人相信城管执法者的公正执法和文明执法。

2013年3月17日，广州天河区车陂街道城管执法中队两名队员下车对一占道经营的卖菠萝小贩进行劝导，该小贩突然挥刀对其中一名城管队员连砍七刀，致该名城管执法人员左脸腮腺外露被毁容。

类似的城管执法引起的与摊贩之间的各类恶性事件经常见诸新闻报道，暴力执法和暴力抗法的恶性循环一次次地在中国城市里上演，城管已经成为一个尴尬的话题。人们一边唾骂城管的暴力无良，一边又要接受城管面临的委屈境遇。从摊贩治理中的失误可以折射出我国当代决策和法治层面的诸多积弊，必须设法清除。

一、城管执法的法律依据

城管似乎从来没有像现在这样面临着危机，城管与摊贩之间的暴力执法与暴力抗法问题已成为社会、政府及学界在讨论城管制度时的中心议题。十多年之久的城管执法是否有法可依应是我们反思的中心。

城管管理的范围是哪些，目前，在国家的立法层面没有明确予以规定，只是原则上规定相对集中行政处罚权的工作由国务院法制办总体协调，这样的机制导致城管执法的合法性备受争议。"相对集中行政处罚权"一词来源于《中华人民共和国行政处罚法》，其范围主要包括：一是市容环境卫生管理方面的法律、法规和规章规定的行政处罚权；二是城市规划管理方面的法律、法规和规章规定的全部或部分行政处罚权；三是城市绿化管理方面的法律、法规和规章规定的行政处罚权；四是市政管理方面的法律、法规和规章规定的行政处罚权；五是环境保护管理方面的法律、法规和规章规定的部分行政处罚权；六是工商行政管理方面的法律、法规和规章规定的对无照商贩的行政处罚权；七是公安交通管理方面的法律、法规和规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权；八是省、自治区及直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。由此看出，城管执法似乎"无所不管"，执法职能与卫生、工商、规划、绿化、交管等政府部门均有交叉。

在现实中，城管在执法过程中不出示证件、暂扣物品不制作单据、不按规定程序履行告知义务，行政相对人依法享有的知情权、申辩权被剥夺，执法不公正等违反《行政处罚法》所规定的程序屡见不鲜。西方法学家早已论述过"一切权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。"[1]城管的执法职能前已述及，非常广泛，几乎涵盖了城市市民生活的方方面面，其执法的举动关系到群众的切身利益。城管在执法过程中拥有如此广泛的权力，必然会产生一些以权谋私、滥用自由裁量权的执法不公行为，损害行政相对人的合法利益，采用暴力执法方式对待摊贩也就不足为奇。城管制度存在本身有着诸多法律法规方面的漏洞及不规范之处。

二、城管追逐与摊贩抵抗的原因分析

改革开放后，虽然私人交易合法化，但对城市流动小摊贩依然坚持严格监管的传统。摊贩是沿街经营，所占的街道不是经营场地，无法取得合法证明。中国政法大学何兵教授认为摊贩经济在政策上受到排斥主要有四方面的理由：（1）影响规范化市场运营，打乱政府城市规划。（2）侵占道路，破坏周边卫生环境。（3）欺骗消费者，出售不安全、不健康食品。（4）影响城市外观等。[2]笔者赞成这种分析。从大量的案例来看，城管执法依据的主要理由是摊贩影响市容，城管认为追逐摊贩是为维护代表公共利益的市容，摊贩则认为城管所维护的公共利益是在损害他们财产、人身安全等最基本的生存权利的基础上的违法抢夺行为，因此，城管与摊贩日益走向对立面。一如北京某城管负责人所言"自城管成立以来，对小贩的打击从未停止，打击手段也不断变化，并且屡次施以重拳。"城管称之的"打击"在摊贩看来是"扫荡"，他们也称"虽然扫荡多年，可是我们还没被赶走。"由此可见，今日城管与摊贩两者正上演着真人版的"猫和老鼠游戏"。

城管制度是都市化进程的产物。都市化进程是改革开放的突出标志之一，大量的农村劳动力进入城市，对城市的管理造成了很多困难。管理者的任务是要尽快使城市向现代都市靠拢，城市的发展迫使管理者面对城市里日益增多的各种因素采取强制力的手段即城管制度对城市秩序的维持。从城管制度的产生来看，这一制度是为了维护城市正常发展秩序的客观需要，现在仍需要良好的秩序作为发展的保障，但是城管目前面对如此多的危机确有深刻的原因。首先，在观念上，管理者过分强调和追求整齐、干净的城市面貌，容不下影响城市"市容"的不和谐因素的存在，鉴于计划体制下高度集权的管理方式取得的成效，他们依赖这种能够体现管理者意志的方式来管理，然而交给城管的是一个几乎不可能完全完成的任务，因此城管在与摊贩互动的过程中出现了大量极端的方式和手段。其次，城管人员的素质在一定程度上影响了执法的效果。因城管的管理范围没有明确规定而显得非常广泛，被大多数人认为是一块难得的美差，一些心术不正、素质较差的人员进入城管队伍，这些素质不高的城管人员对待摊贩最常用的方法就是掀了摊贩的摊、没收财物，然后再处罚。所以管理者的初衷在他们那里只能收到"歪嘴和尚念歪经"的效果。最后，城管制度存在的法律依据不足、职能和目标不明确是导致城管与摊贩冲突的根本原因。城管制度在立法层面没有明确的规定，法律依据不足，可以说是一个执法的灰色地带，因此他们以维护秩序为目标具有抽象性和很大的价值冲突，这也就从根本上决定了冲突发生的必然性。

城市管理者在维护社会秩序的同时忽视了一个城市人口急速增长的现实，这也正是城管走向困境的因素。随着城市失业、无业人员大量增加，农村失地和失业人员大量进城，这些新增人口更多的是一些所谓的低素质人群，他们与现代城市生活有着很大的距离。在目前社会保障机制不健全的现状下，他们需要在城市谋取生存的一席之地，因此摆摊源源不绝。在客观方面，市民对小摊贩提供的生活用品有着很大的消费需求，在市民与摊贩的交易互动下，摊贩有冒着与城管发生冲突的博弈和利益权衡，在博弈心理的驱动下，摊贩才禁而不绝。摊贩在面对城管时持有对立的态度，当矛盾激化时，暴力执法和暴力抗法的悲剧就不可避免。

在建立城管制度时，管理者只是着眼于管制的思路，没有考虑如何吸纳这些新增因素，而当这些新因素增加到一定程度时，不是管制就能轻易解决的。城管制度正面临着骑虎难下的尴尬局面。

三、摊贩治理中的法律思考

摊贩治理并非城市化进程中无法克服的"中国难题"，世界各地都曾经历过失业人群"摊贩化"，经历过从排斥驱逐到认同疏导。在治理摊贩这一问题上，各国有着近乎共同的答案，要旨是：一是小摊贩合法化，划定区域和时段让其有序经营；二是成立小摊贩自治组织，实现自我治理和约束；三是国家提供必要的制度规范和监督救济，协调摊贩与其他利益集团的关系，避免摊贩社会黑化。这些治理原则已为韩国、日本、美国和我国台湾地区实践所证实。[3]

在我国摊贩与城管之间矛盾普遍化和激烈化的现状下，城管的不法行为多发生在众目睽睽之下，且城管左右媒体的能力有限，致使城管的口碑和公众形象恶化。有些人这样描述城管"一跺脚，二瞪眼，三掀摊子，四罚款，不用问是城管"，城管恶化的公众形象弱化了城管领导集团的政绩，并使从业人员丧失职业的荣誉感，自上而下陷入迷茫。伴随着这样矛盾，各级各地政策开始松动。如建设部和国家工商总局表态要让摊贩经济合法化；北京市要求城管执法人性化；上海试点摊贩合法化。

笔者认为，在我国城市化进程中、在社会保障机制还不健全的现状下，应将摊贩经济合法化。学界对摊贩经济的正当性已有归纳，此外，笔者认为摊贩经济还有更多的优点。一是满足低层和普通市民阶层的生活需要。廉价的摊贩市场是他们消费品的理想来源。二是解决部分就业。许多人受资金、技术和年龄等因素的限制，只能自我就业，而摊贩生意起点低、资金少和操作容易成为就业的捷径。

城管与摊贩之间出现如此多的矛盾和冲突，其主要是因为决策行政化而非立法化，即立法的缺失。由于我国行政立法与权力机关立法界限不明，立法机构没有有效立法，致使应由立法机关完成的任务交由行政部门来完成。摊贩治理事务涉及多个部门，一旦产生争议无从决断，致使决策无法形成。摊贩治理涉及到多方利益，直接关系到人民群众的基本生活，因此，应通过立法程序整合社会意见而不是由部门决策加以规定。

参考文献：

[1] [法]孟德斯鸠.论法的精神(上),张雁译[M].北京:商务印书馆,1961:154.

[2] 何兵.城管追逐与摊贩抵抗:摊贩管理中的利益冲突与法律调整[J].中国法学:2008(5).

[3] 李瑾.国外摊贩经济管理研究综述[J].上海市容:2007(1).