一、狭义无权代理概述

（一）狭义无权代理的概念

学理认为，无权代理有广义和狭义之分。广义的无权代理是指除了狭义无权代理外，还包括了表现代理。要想明确狭义无权代理的概念，首先得明确什么是无权代理。从字面上看，无权代理，顾名思义就是没有代理权的代理行为。具体说来，就是指行为人没有代理权，而以被代理人的名义与第三人为民事行为。根据我国《民法通则》第66条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义与第三人所为民事行为都属于无权代理。

既然无权代理是指行为人没有代理权，而以被代理人的名义与第三人为民事行为，狭义无权代理作为其下位概念，一定符合无权代理的要件，但无权代理的概念并不能准确表述狭义的无权代理。狭义的无权代理是与表现代理相对而言的。传统认为，表现代理是指行为人没有代理权，但有使相对人相信其有代理权的理由，而以本人的名义为代理行为，由此产生的后果归本人承担的民事行为。由表现代理的概念可得知狭义无权代理，即行为人没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的理由，而以本人的名义与相对人所为的代理行为。一般情况下，人们所说的无权代理即指狭义的无权代理。

（二）狭义无权代理的类型

根据《民法通则》的规定来看，狭义无权代理有以下三种类型：（1）行为人没有代理权。即行为人没有基于相关授权行为获得代理权，而以本人的名义与第三人实施民事行为。（2）行为人超越代理权。即行为人享有代理权，但超越他的代理权限范围而与第三人实施民事行为。（3）代理权终止后的代理。即行为人在代理权限终止后，仍以被代理人的名义与第三人实施民事行为。

（三）狭义无权代理的性质

关于狭义无权代理的性质，从各国法律的规定来看，"各国法律并不将狭义无权代理作为无效的民事行为，而是作为一种效力未定的法律行为。" 所谓效力未定的法律行为是指："法律行为的效力，决定于第三人的意思表示。" 如《日本民法典》第113条第1款规定："无权代理人作为他人代理人而缔结的契约，非经本人追认，对本人不发生效力。"我国《民法通则》第66条也规定："没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。"可见，无权代理的效力的确定要取决于被代理追认或拒绝的意思表示，所以说，它是一种效力未定的法律行为。

（四）狭义无权代理的构成要件

关于狭义无权代理的构成要件，学者表述不一。台湾学者王泽鉴教授认为其应包括以下三方面：（1）须为法律行为；（2）须以本人名义；（3）须欠缺代理权。 有学者认为狭义无权代理的构成要件有：（1）代理权欠缺；（2）第三人对代理权的欠缺应是善意的，且尽了必要的注意义务；（3）无权代理人无须有故意过失；（4）未经被代理人追认。 也有学者认为狭义无权代理的构成要件只有一个，就是行为人既没有代理权，也没有令他人相信其有代理权的事实和理由。

笔者认为，要确定狭义无权代理的构成要件，首先可以从它的概念来分析。从狭义无权代理的概念中我们可得出，要成立狭义无权代理必须符合以下几个要件：（1）行为人没有代理权；（2）行为人没有另相对人相信其有代理权的理由；（3）以本人的名义。其次，狭义的无权代理行为因为符合代理行为的表面特征，所以代理的构成要件中的一些因素也符合狭义的无权代理的构成要件，主要就是须为法律行为。至于相对人是否善意，无权代理人有无故意过失这些方面，正如某些学者所说，这不影响狭义无权代理的构成，也不影响被代理人的追认，仅对相对人的撤销权有影响。

所以，综上笔者认为狭义无权代理的构成要件有：（1）行为人没有代理权且没有令相对人相信其有代理权的理由；（2）以本人名义；（3）须为法律行为。

二、狭义无权代理效力的确定

狭义的无权代理作为一种效力未定的法律行为，其效力的确定，根据王泽鉴教授的观点，可以通过"本人与第三人间的法律关系"、"无权代理人与第三人间的法律关系"和"代理人与本人间的法律关系" 这三方面来确定。

（一）本人与第三人间的法律关系

1、本人的追认权和拒绝权

《民法通则》第66条规定："没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。"这一条赋予了本人追认和拒绝追认的权利。如果被代理人追认，则狭义无权代理变为有权代理，该行为自始有效，由被代理人承担民事责任；如果被代理人不予以追认，则狭义无权代理自始无效，应由无权代理人承担民事责任。

2、相对人的催告权和撤销权

对狭义无权代理行为，立法上赋予本人以追认权和拒绝权以保护其利益。但如果本人拖延行使这种权利，对无权代理行为人的行为既不追认也不拒绝，那么将使第三人的利益处于悬而未决的状态，且受本人的单方意思表示控制之下，这种情形显然对善意第三人不利，违反民法公平原则的精神。为了平衡当事人之间的利益关系，我国《合同法》第48条第2款赋予了第三人相应的催告权和撤销权。其规定："相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。"可见，催告的结果或者是得到本人的追认，或者是本人拒绝追认。无论催告得到何种结果，狭义无权代理的效力未定的状态都将消灭。如果第三人行使撤销权，不确定权利义务关系直接归于消灭，避免了第三人因本人拒绝追认或逾期追认带来的不利益。

（二）无权代理人与第三人间的法律关系

无权代理人与第三人间之所以产生法律关系是因为在被代理人拒绝承认无权代理人所为的法律行为时，会产生无权代理人对第三人的民事责任。无权代理人与第三人的法律关系也就主要体现在无权代理人对第三人的损害赔偿责任上。我国《合同法》第48条对此也作了相应规定。当然，无权代理人对第三人要承担民事责任还必须得符合一定的条件，主要有：（1）须无权代理人以本人名义而为法律行为，而该法律行为因本人拒绝承认确定不生效力；（2）须相对人为善意。

（三）无权代理人与本人间的法律关系

无权代理人与本人之间发生法律关系主要有这几种情形 ：（1）若被代理人拒绝承认，但其实际受有利益而代理人却因此而受有损害，无权代理人可根据无因管理的规定向被代理人请求损害赔偿；（2）被代理人承认无权代理时，便使该行为确定对自己产生效力，此时应根据代理人与被代理人内部基本法律关系来解决；（3）若被代理人不追认，无权代理人应向被代理人赔偿责任。相对人为恶意，无权代理人与相对人负连带责任。

三、我国狭义无权代理立法的不足

民法作为私法的核心，其以私法自治为基本原则。代理作为民法中的一项制度，具有"扩张私法自治"和"补充私法自治" 的功能，对促进交易，维护社会的经济发展有着重要的作用。而无权代理作为代理制度中的重点，对社会经济的发展也有着重要影响，我们必须予以重视。我国虽然通过《民法通则》、《合同法》等法律确定了狭义无权代理制度，但还存在许多不足。主要体现在以下几方面：

（一）总体上看，立法相对简单，不够具体完备

我国现行无权代理的立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律和最高人民法院颁布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>》若干问题的意见(试行)》的司法解释中。虽然对狭义无权代理作出了规定，也作出了多处的补充和完善，但与其他国家和地区相比还是过于简单、散乱，不够具体、完备。如《德国民法典》对无权代理作了专门、系统的规定，《日本民法典》关于代理的规定有20条，其中狭义无权代理和表见代理就有10条，而我国的《民法通则》仅有5条是关于无权代理的，其中只有第66条是关于狭义无权代理。这明显是不够的，不能很好地解决现实中的民事纠纷。

（二）具体来看，有以下一些问题：

1、对本人追认权规定的不足

虽然我国法律赋予了本人的追认权，但是对追认的主体、客体、方式以及期限没有做出具体详细的说明。

2、对相对人的催告权和撤销权规定的不足

我国《合同法》虽然规定了相对人的催告权和撤销权，填补了《民法通则》的空白，但是其对相对人的催告权和撤销权的规定仍有不完善的地方。如对相对人行使催告权的方式没有明确等。

3、没有明确无权代理人承担责任的性质

我国《合同法》规定无权代理人对未经追认的行为承担责任，与《民法通则》相比，表述上除少了"民事"二字之外，也并未明确无权代理人承担责任的性质。

四、我国狭义无权代理制度的完善

我国代理实践活动中发生的纠纷大多是由无权代理所引起的，有的是狭义无权代理引起，有的是表现代理引起。因此，对狭义无权代理立法的完善无疑具有重要的司法意义。为了保护狭义无权代理法律关系各方当事人的正当权益，促进和保障我国经济的健康发展，应当对我国的狭义无权代理制度加以完善。

（一）从立法整体上加以完善

首先，在现存的法律体系下，对狭义无权代理制度加以具体、详细的规定，可以通过颁布一些司法解释的做法来加以确定。其次，就是在将来的《民法典》中要加以完善。一部完整《民法典》的颁布是我国将来法律体系发展的必然趋势，在制定《民法典》时，可以对代理制度用专门一章加以规定，并在无权代理下面明确分为狭义无权代理和表现代理，对它们的定义、构成要件、法律性质、法律效果及责任的承担等给予明确规定。最后，就是要与国际立法相接轨。随着我国加入世界贸易组织和国内经济的不断发展以及国际地位的提高，我国与世界各国经济往来越来越多，国内立法与国际立法的接轨，更有利于摩擦争端的解决。

（二）完善狭义无权代理制度的具体建议

1、对追认权的完善

追认权从性质上说属于形成权，被代理人以一种单方意思表示来决定代理行为有效与否。如果被代理人追认，则狭义无权代理变为有权代理，该行为自始有效，由被代理人承担民事责任；如果被代理人不予以追认，则狭义无权代理自始无效，应由无权代理人承担民事责任。对追认权应从以下几方面加以完善：

一是明确追认权的主体。一般认为追认权的主体应是本人，且应具有相应的行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不可以成为追认权的主体。但是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人也可以成为追认的主体。此外，法人也可以成为追认的主体。在作为被代理人的公民死亡或法人变更后，亦可由其继承人或变更后的法人追认无权代理行为。

二是明确追认权的客体。一般认为，追认权的客体只能是合法行为，而不能是非法行为。如果允许追认非法行为，则与我国的基本法律精神相违背。而且本人的追认应当是对狭义无权代理行为的全部追认，不能只追认一部分，要么就全部拒绝。此外，也可以参照国外的一些做法，扩大追认权客体的范围，如重大误解、显失公平等可撤销行为，无效但不违反法律和社会公共利益的行为等。

三是明确追认权的行使方式。本人行使追认权可以采取明示或默示的方式。明示方式可以通过口头、书面或其他方式直接作出。默示方式可以是作为的方式，如为履行合同做准备，要求相对人履行无权代理人与相对人订立的合同、接受了相对人的履行等。但对于不作为的方式，笔者不赞同把其纳入到追认权的行使方式中。不作为的方式一般就是沉默，笔者认为这并不能产生追认的法律效果，把其视为是本人拒绝追认的表达方式较为妥当，这样有利于保护相对人的利益。针对学者争议的《民法通则》规定"本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意"与《合同法》规定"被代理人未作表示的，视为拒绝追认"相矛盾的情况，笔者认为应以《合同法》规定为准，沉默即视为拒绝。

四是明确追认权的行使期限。关于追认的期限，主要有两种立法例 ：一是法律规定具体的期限，如《德国民法典》第177 条第2项规定："追认权得在收到催告之后的两星期内表示之，如在此期间内不为追认的表示者，视为拒绝追认。"二是法律只规定"合理期限"，不作具体规定，如《日本民法典》第114 条规定："相对人可以定相当期间，催告本人于期间内，做出是否追认的确答。如本人在该期间内未做确答，则视为拒绝追认。"大多数国家都采用这种立法例。而我国《合同法》第48条第2款规定："相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。"可见，我国采用的是第一种立法例，给了被代理人一个月的具体追认期限。笔者认为第二种立法例较好，赋予了当事人更多的主动权，也更好地有利于他们利益的实现，我国立法可以借鉴。

2、对相对人的催告权和撤销权的完善

一是催告权的完善。催告权是相对人的一种权利，相对人可以催告被代理人在一定期限内对无权代理行为作出是否追认的表示。

有些学者 认为，《合同法》虽然弥补了《民法通则》没有规定催告权的立法缺陷，但这样的规定违背了催告权的本质。合同法关于追认权和催告权的不变期限规定则严重违背了意思自治原则。意思自治的核心就是充分尊重当事人的选择权，而合同法却没有赋予当事人以选择权。认为合理的做法应当是享有催告权的相对人可以约定期间，也可以按照法定期间。这种观点有一定的道理，但笔者认为这实际上是误解了《合同法》第48条第2款的规定，这一条款是规定了被代理人的追认权的期限，而并不是对相对人的催告权的期限的规定。对相对人的催告权的期限的规定我国法律并没有涉及，将来立法时可以参照以上学者的建议。

此外，相对人行使催告权还应满足一些条件，如催告必须在本人追认之前进行，相对人应当给被代理人适当、合理、明确的答复期限，相对人行使催告权必须以明示的方式作出等。

二是撤销权的完善。

撤销权是指相对人可以撤回无权代理人所为的行为，阻止其因本人的承认而发生效力。我国《合同法》只简单规定了相对人具有撤销权和必须以通知方式作出，并未作其它详细规定。然而撤销权的行使还必须符合其它一些条件：（1）相对人必须为善意；（2）必须在本人作出追认之前撤销；（3）撤销的意思表示可直接向本人为之，也可通过行为人向本人为之；（4）撤销权的客体应及于狭义无权代理行为的全部，不得只撤销不利的部分。

（三）狭义无权代理人责任的性质

根据法律的有关规定，如果无权代理没有得到被代理人的追认，就不对被代理人发生法律效力，而要由无权代理人对第三人承担相应的责任。但无权代理人应承担什么样的责任，无论是《民法通则》还是《合同法》都没有明确规定。

对无权代理人究竟应负何种责任，各国立法中采取了两种不同的模式。一种是选择责任，一种是赔偿责任。选择责任，即赋予第三人以选择权，第三人可以要求无权代理人继续履行或要求第三人赔偿。如《日本民法典》第117条第1款规定："作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。"赔偿责任，即法律明确要求无权代理人对第三人的损害进行赔偿。如《瑞士债务法》第39条规定："明示或默示拒绝承认时，以代理人名义为行为者，对于契约失效而生之损害，如不能证明相对人知其无代理权，或可得而知时，应负赔偿之责。" 此外，《意大利民法典》、我国台湾地区"民法典"也采取了此种模式。笔者认为，从意思自治的角度出发，第三人应有权选择要求无权代理人履行契约或赔偿损害。

五、结语

随着市场经济的发展，代理制度变得越来越重要，因狭义无权代理引发的纠纷也变得越来越多。针对我国狭义无权代理制度存在的不足，亟需立法加以完善，而立法的最终完善应落实到《民法典》的制定上。因此，我国将来在制定《民法典》的过程中，应对狭义无权代理制度加以专门、系统的规定。

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