随着我国离婚率的逐年递增，社会已逐渐视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，女性也能够享有平等的离婚权，不再因离异受到歧视，但这并不能掩盖她们在离婚后所面临的尴尬和困境。法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女妇女在婚姻中应享有的经济利益，导致部分妇女离异后生活困难或生活质量严重下降。个中原因，除了与其自身的受教育程度、工作能力和奋斗精神相关之外，与她们在离婚时法律所提供的救济方式和保障措施不到位也密切相关。[i] 因此，立法和司法应加强对离婚妇女的救济，才能切实做到保障妇女的合法权益。

 

一、            我国现有法律离婚救济制度的相关规定

 

离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到侵害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处于弱势一方提供的法律救助手段，包括离婚救济补偿、离婚损害赔偿与离婚时的经济帮助。

 

1、 关于财产分割的规定

 

我国《婚姻法》第39条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

 

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

 

2、 关于家务补偿的规定

 

我国《婚姻法》第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

 

3、 关于经济帮助的规定

 

我国《婚姻法》第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

 

4、 关于损害赔偿的规定

 

我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的； (三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。

 

二、离婚救济制度存在的缺陷与不足

 

尽管婚姻法已规定了离婚救济制度，允许离婚时一方提起家务劳动补偿、经济困难帮助的请求，对另一方造成的损害也可以要求赔偿，但实际上，由于离婚救济制度的适用条件过于苛刻，导致受助者范围小，能够获得救济之人甚少。首先，法律虽初步确立了夫妻财产的补偿制度，但这一制度规定仅确立了约定财产制下夫妻财产的补偿，对于其他情形可否请求财产补偿则未予规定。特别是在我国以法定财产制为主要财产制形式的状况下，对于很多从事家事劳动、照料子女、扶养老人或协助对方获得技能和提高素质等做出较大贡献的妇女，无论均等分割或照顾妇女儿童利益不均等分割，都难以避免制度性不公。其次，是法定生活困难帮助的条件偏高，甚至将经济帮助与财产分割混淆，使得一些困难帮助并没有实际到位，损害须受助妇女的利益。特别是住房帮助的规定难以落实，大多仍然以金钱为主要帮助方式，而金钱帮助的数额偏低，仅具有安慰性质。第三，法定离婚损害赔偿事由范围过于狭窄，且实践中举证的困难，使得妇女离婚损害的赔偿比例低，获赔的可能性也较低，无法达到填补损害、抚慰精神、惩戒过错方的目的。

 

三、加强离婚妇女司法救济的途径

 

（一）对夫妻财产范围应重新界定

 

在界定夫妻财产时，不能仅看到有形财产，对一些无形财产例如有可能产生预期利益的股权、知识产权等，也作为夫妻财产考虑，特别是 “人力资本”这一无形财产也应当作为夫妻财产进行分割。所谓”人力资本”，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是一种无形财产。[ii]例如个人获得的文凭、职业执照等。通常情况下，文凭愈高，专业能力越强，就意味着获得较高收入的工作机会越大。因此，文凭、执照中包含着一定的经济利益，具有一定的经济价值。

 

婚姻一般都是以永久共同生活为目的，因此婚姻当事人有理由相信，配偶一方的发展是为了整个家庭的发展，自己也必然分享因发展所获得的成果。我国传统的男主外、女主内的婚姻家庭模式，使得一方（一般为女方）牺牲自己来为对方提高”人力资本”在经济上和生活上予以支持，甚至用以自己的劳动所获得的财产支付对方学习和培训的费用，因为她们确信自己可以分享因对方提高的”人力资本”而带来的利益，但往往在离婚时，根据传统婚姻财产的界定，能够带来高收入的”人力资本”尚未转化为有形财产，不能作为夫妻共同财产分割，使得女方在离婚时可分割的共同财产微乎其微。因此如果否认”人力资本”这一财产形式就等于否认了一方的付出和牺牲，使得离婚变成了对妇女的一种无情的剥夺和掠夺。这是与一直致力于实现男女平等、保护弱者利益的婚姻家庭法的基本原则相违背的，因此，婚姻法所规定的夫妻共同财产中的”财产”概念，应当被注入新的内涵。

 

在确定”人力资本”为婚姻财产的一种形式以后，笔者认为可采取的救济措施为补偿制度。首先要充分评估家务劳动对夫妻各自”人力资本”及其预期利益的影响，并在此基础上，在对一方因增长的”人力资本”而取得的预期利益进行分割的同时，对于另一方减损的”人力资本”予以适当补偿。只有这样，离婚财产分割的方法才能够从表面上平等的规定过渡到实质平等，真正切实保护妇女的财产权利，并最终达到法律公平正义的目的。

 

（二）对夫妻财产分割方法重新调整

 

我国婚姻法规定的夫妻财产均等分割、照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则是我国男女平等原则和保护妇女、儿童合法权益原则在分割夫妻共同财产时的具体体现，其积极意义勿庸置疑。但不可否认的是，这些规定过于抽象，并且没有充分考虑婚姻关系中处于弱势一方的利益，这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背公平正义的理念。这是因为：

 

首先夫妻共同财产分割适用均等原则，隐含着保护无社会工作、主要承担家务女方利益的理念，但这只是在一定程度上肯定了家务劳动的价值，对付出者予以一定的回报，但对于既承担社会工作，又承担家务劳动一方的家务劳动价值，以及因从事家务劳动遭受贬损的”人力资本”及其预期利益的价值并没有得到真正的评估和补偿，也无法分享因其贡献而提高了另一方”人力资本”的预期利益，这种所谓均等的规定实际上是以表面上的平等掩盖了实际上的不平等。

 

其次我国目前正处于经济转型期间，女性在职业、社会阶层、收入和受教育水平等主要方面和男性相比仍处于劣势，而由于传统社会分工模式的影响，妇女在业者从事家务劳动的时间将近是男性的两倍，影响了在业者劳动投入的质量和数量，使得女性劳动就业能力更为降低，收入也会随之下降。因此，大多数妇女在离婚后如得不到法律的特殊保障，其生活水平与其婚姻关系存续期间相比必然要显著下降。    

 

第三离婚后子女特别是低幼龄子女随母生活较多，离异女方既要照顾家庭子女生活，又得为谋生计去拼命工作，甚至要兼职工作，许多人不仅经济捉襟见肘，体力和精力也严重透支，而对于一些年龄偏大，没有较好的教育背景，缺乏专业技能的妇女，再婚也较为困难，甚至有可能无法维持正常的生活，导致离婚妇女生活贫困化。

 

因此，为达到保护弱势一方利益，我们在坚持夫妻共同财产均等分割原则的前提下，应当根据案件的实际情况辅之以公平分割原则。[iii]公平分割财产原则，就是在离婚财产分割时不将婚姻关系存续期间的财产状况和财产的来源作为主要参考依据，而是根据当事人的具体情况和实际需要酌情考虑具体分割方案，其目的是达到和实际实现结果正义。对于各方面条件处于弱势的女方，为了达到公平正义的目的，根据其实际需要，可以分享共有财产或分享对方增值的财产，而且不是绝对的均等，还可能获得比一半更多的比例甚至全部财产。

 

由于公平分割财产原则给了法官更多的自由裁量权，为了保证法官正确行使这一权利，真正保护弱势一方的利益，法律规定还必须尽可能地具体化，对公平分割的原则做出具体量化的标准。离婚时公平分割财产一般应考虑的因素主要有：夫妻双方各自的就业能力、商业机会；夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；个人财产的数量和质量；婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献等。

 

（三）正确把握家务补偿和经济帮助制度与财产分割的界线

 

1、家务补偿，是指在婚姻关系存续期间，一方在家务方面付出较多义务的，在离婚时有权请求另一方给予一定经济补偿的制度。家务补偿制度的目的，是通过使婚姻期间的家务劳动在法律上获得合理的评价，并在离婚时对于付出较多家务劳动的女方在财产方面予以肯定，从而达到既鼓励夫妻分工合作，又保障离婚自由，以更有效地经营家庭的幸福。[iv]我国2001年修正的《婚姻法》首次对家务劳动和夫妻的协助在财产处理上作出价值补偿的规定。

 

补偿制度的建立意味着法律对家务劳动及协助对方工作做出了价值肯定的评判。在现实生活中，日常杂务、抚育子女、照料老人等家务劳动一般由女方承担较多，家务劳动虽然不能直接增加家庭收入，但女方通过承担较多的家庭义务或协助对方工作，使男方能全力以赴投入生产、经营或工作劳动之中，因而在另一方创造的财富中包含了从事家务一方的贡献；另一方面，女方较多地承担了家务劳动，也减少了家庭的开支，从而间接增加了家庭财富。因此在分割夫妻共同财产时，也要将女方从事家务劳动和协助男方工作以及对男方事业发展所做的贡献作为分割夫妻共同财产时考量的因素。只有肯定妇女从事家务劳动的价值和对男方事业发展所作的贡献，对尽义务较多、贡献较大者适当多分财产，在目前我国的夫妻财产状态下，才有可能通过对女方的救济和补偿实现法律的公平和正义。

 

2、离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。[v]对于一方在离婚时对经济上有困难的另一方的帮助不属于夫妻间抚养义务的范畴，这是因为离婚使得夫妻双方解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。其目的是对于因离婚而陷于生活困难或生活水平严重下降的一方，通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因离婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。

 

经济帮助是我国传统的离婚救济方式，实践中帮助的方式应更为具体灵活。根据被帮助人的具体情况，经济帮助可以是长期性的，也可以是暂时性的，还可以在离婚时提供一次性帮助。对于年老病残，无劳动能力，无生活来源的生活困难的妇女，应提供长期经济帮助；对于暂时无生活来源而有劳动能力的生活困难妇女，可以提供暂时性或一次性经济帮助，帮助受帮助方接受培训或其他教育以提高技能，自立生存。在经济帮助期间，被帮助方再婚或死亡的，帮助方可终止帮助。此外修订后的《婚姻法》还将住房作为经济帮助的重要内容，这是符合我国国情，有利于保护妇女合法利益的。由于中国在历史传统、经济形态、社会观念、文化内蕴与住房制度中，存在着诸多不利于女性获得住房的制度性和思想性因素与障碍，造成住房资源在男女两性间的分配失衡，往往使妇女在离婚时陷入无家可归的境地。《婚姻法》解释（一）第27条第三款规定：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或房屋的所有权。”居住权”根据具体情况，可以是临时居住权，也可以是长期居住权，甚至在有必要时判令所有权归须受助方所有。

 

（四）调整离婚损害赔偿制度的适用范围

 

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的物质、精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。这一制度主要是针对夫妻一方有重大过错导致离婚，给对方造成极大的精神伤害、身体伤害而做出的，体现了对无过错方和弱者的保护，具有赔偿精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能。因男方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力等因素导致离婚的妇女，在失去家庭的同时，精神上也收到了极大的打击，法律在提供司法救济时，不应设置过于苛严的条件。对此笔者认为，首先应扩大离婚损害赔偿的过错范围。我国婚姻法仅列举了可获赔偿的四种情形，其适用范围过于狭窄，而吸毒、赌博、强奸等其它情形给女方造成物质上的损失和精神上的痛苦同样不可小视，却不能获得损害赔偿显然是不公平的，因此，可以增加损害赔偿的范围或增加一个概括性的规定，即”其他导致离婚的重大过错”。其次对离婚损害赔偿的数额确定应规定法定情形。即应当考虑男方的过错程度以及具体情节，过错给女方造成的损失程度和后果，包括财产损失的间接损失和精神痛苦的程度，兼而考虑女方的年龄、健康状况、生活水平、就业能力等一些无形的损失和预期利益。再次离婚损害赔偿的实体处理，对一些证据的认定上，特别是涉及隐私的认定可采取过错推定制度。婚姻关系往往有私密性，例如实施家庭暴力时，常常没有第三人在场，而有配偶与他人同居生活等情况，往往更具有隐秘性，因此要求女性受害方举证很困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使取得了证据也可能因来源的不合法而被排除，使得离婚损害赔偿难以实现其价值和效用。若能采取过错推定原则，即在分配举证责任的时候，要求男方提供免责证据，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形，受害方的救济与保护才能实质性的得到实现。

 

综上，在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方(主要是女方)和抚养子女的一方切实地提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和对弱者的人文关怀，体现我国法律扶弱济贫、保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性解放的真谛。

 

 


[i]参见夏吟兰： 《论离婚妇女权益的保障》，载《中国妇运》  2004.11 。

[ii] 引自夏吟兰：《在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法》，载《环球法律评论》2005.1。

[iii] 注：一些学者如夏吟兰认为应当以”公平原则”取代”均等原则”，笔者不赞同这一观点，可以视案件的具体情况，将这一原则作为均等分割原则的补充原则。

[iv] 参见高留志：《家务补偿制度的立法完善》，载《河北法学》2004年第2期。

[v] 夏吟兰：《离婚衡平机制研究》，载《民商法学》2005年第1期。