提要：行政自由裁量权是行政机关拥有的一种行政权,在我国运用范围较为广泛,且有其合理存在的依据。但是,由于诸多方面的原因,又常常导致行政自由裁量权的滥用,为了实现依法行政,必须对行政自由裁量权进行控制。

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念。在我国,有的学者认为,"行政自由裁量权,是指行政机关(包括法律、法规授权的组织)在法律积极明示的授权或消极默许的范围内,基于行政目的,自由斟酌自己认为正确、恰当的行为的权力"。有的学者认为,"我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出行为与否和作出何种行为作合理选择的权力"。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是:"自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。"以上观点比较具有代表性,尽管表述各有侧重点,他们在基本方面还是一致的,即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内,行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。基于此,我们认为,所谓行政自由裁量权,是指行政主体在法律规定的范围和幅度内,基于法律规定的原则、目的、精神,自主寻求判断事实与法律的最佳结合点,并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政自由裁量权具有法定性、自主选择性、相对性等特点。

二、行政自由裁量权存在的必要性及滥用的可能性

（一）行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,存在的必要性主要基于以下原因:

1.它是保证行政管理快速高效的需要。国家权力由立法、司法、行政三部分组成。就立法权和行政权比较而言,立法是对纷繁复杂的社会关系根据统治阶级的意志制定出周密、严谨和科学的法律规范,因此,立法权的行使周期较长。而行政管理面广量大,涉及问题极其繁杂,且瞬息万变。而法律不可能预测未来发生的一切,因此,为了保证行政管理的快速高效,愈来愈多的行政管理需要行政机关制定有关规范性文件进行调整,愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。这就在客观上需要法律为行政权力的运行设置一个自由裁量的空间。

2.它是在政府职能不断扩大的历史条件下,弥补立法不足的需求。行政自由裁量权是现代行政法发展的结果。

由于社会生活的复杂多变,与此相适应,行政活动千变万化、错综复杂,立法机关不可能制定出包罗万象、详尽周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。而且,即使有相应的行政法律规范存在,也不可能对于行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况作事无巨细、详尽无遗的全面规范。因为法律总是落后于行政,生活永远走在制度的前面。这样,行政自由裁量权作为确保政府充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式,就能合理存在并不断扩大。

3.它是充分发挥行政权力行使者主观能动性,实现社会公正的需要。现代社会中政府职能日趋复杂,行政管理活动中专业性、技术性因素大大增强,行政机关具有立法机关所不具备的专业优势,允许行政机关在实施具体行政管理时,考虑到具体社会关系的特殊性,在法律规定的原则和范围内发挥主观能动性,最大限度地保证立法意图的实现,从而最终实现实体正义。

（二）行政自由裁量权滥用的可能性。

行政自由裁量权最容易被滥用（事实上，这种行政自由裁量权被滥用的情况大量存在），从而带来严重危害行政法治的负面效应。

滥用行政自由裁量权，在实践中具体表现为：

1．行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平。具体表现为畸轻畸重。随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，我国许多法律法规为政府行为留下了自由裁量的余地，赋予政府在行使其职权时以较广泛的行政自由裁量权。但作为行政行为的具体作出者--行政行为人，由于受种种因素的影响，在行使行政自由裁量权时出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

2．行政自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别行政行为人根据受贿钱财的数量程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体行政行为，明目张胆地滥用行政自由裁量权。

3．拖延履行法定职责。在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为，这也是对行政自由裁量权的滥用。

三、行使行政自由裁量权的基本原则及衡量标准

行使行政自由裁量权应遵循的基本原则是行政合理性原则。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。正如郭道晖先生指出的那样："依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。"可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求。行使自由裁量权，不仅要遵循行政合法性原则，更应遵循行政合理性原则，而且行政合理性原则是对自由裁量权更高层次、更高水平的要求。

行使行政自由裁量权必须遵循行政合理性原则，是由社会主义国家权力本质所决定的。现代宪政原则告诉我们，任何一种国家权力都不是自然生成的，都来源于人民主权。行政自由裁量权也是如此。在我国，国家的一切权力为人民所有，决定了任何人无论权力有多大，地位有多高，都是人民的公仆，都必须向人民负责，为人民服务。行政行为人所掌握的自由裁量权也来源于人民的赋予和委托。从这方面讲，行政行为人更应当遵循行政合理性原则，符合人民授权的原意和目的，进行合理的行政管理活动。合理性原则要求行政主体在选择行政行为时必须依据一个客观理性的标准，这个标准就是行政合理的"理"。从法理的观点看，法是一种规范，而"理"是一种内在的精神和原则。法以"理"为基础，法与"理"在多数情况下是相吻合的。但是，法规定得再详细，也难以将"理"的内容完全地反映出来。这就使得在行使自由裁量权时，没有一个统一的客观法定标准，使行政行为人难于把握和操作。行政合理性原则的"理"应当是自由裁量权行使的根据，即法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。这样，行政合理性原则不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性标准。

对于行政自由裁量权是否符合行政合理性原则，主要应当从以下几个方面进行衡量：      

1、要看法律授权的目的。任何法律无疑是基于一定的需要，为达到某种社会目的而制定的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将违背立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，但如果违反法定的目的，仍然构成违法。   

2、对违法的解释要与法律的原意保持一致。行政主体在行使自由裁量权时，对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的基本精神和价值目标，否则，对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定的法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作的政策性的解释，均属于解释的严重失当，不具有法律效力。

3、要以客观事实为依据，排除不相关因素。自由裁量权的行使要有确实、可靠的依据。此依据必须与待处理事件本身有关，无关的因素不能作为做出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定公正性之影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑范围，都是法律所不允许的。

4、要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要、是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化为最终目的。

四、行政自由裁量权的法律控制

现代法治社会,不允许存在不受限制的权力,行政自由裁量权也不例外。为了保证行政自由裁量权的行使符合现代法治的要求,必须采取有效措施对其进行严密的控制,当然,控制行政自由裁量权的措施很多,有法律的,也有非法律的,而法律控制是最为有效的控制措施,根据许多法治国家的经验,对行政自由裁量权的法律控制主要包括行政立法控制,行政系统内部控制,司法审查控制三个部分。

（一）立法控制。

完善行政立法,行政法应从传统的授权法向控权法转变,从源头上加强对行政自由裁量权的控制。

1、行政法律应通过明确具体、详细的形式法律规则对行政自由裁量权行使的条件,运用的范围,裁决的幅度事实要件的确定标准等做出规定,以便于具体操作起来能够适度把握,减少主观随意性。

2、行政立法应尽量减少使用不确定性陈述或模糊语言--"必要时"、"认为适当时"、"必要的措施"、"必要的程度"等,这种无固定内容的标准和一般性条款,势必造成法律标准的模糊化,行政自由裁量权的绝对化。

3、行政法律中应消除"法律隐含权力"。所谓"法律隐含权力",指法律不根据任何确定性规则或"自由裁量规则"授权于行政主体。这种权力一方面"隐含"在规定法律意向或权力目的等价值性条款之中,另一方面"隐含"在法律规定其他权力的条款之中。一旦行政主体认为必要,即可从这些条款中推论自己需要的权力,相似于类推,这也易造成行政自由裁量权的滥用和失控。

4、要尽快完善行政程序立法,严格规范行政行为的程序,程序控制方式注重对行政自由裁量行为过程的控制,它能弥补实体规则控制的不足,为防止自由裁量权的滥用创设了一种公正的法律机制。所以完善行政程序立法是有效控制自由裁量权,提高行政执法质量,增强行政行为的合理性和合法性的重要措施之一。

（二）行政控制。

行政系统内部性控制也是法律对行政自由裁量权控制的一种方式。行政系统内部设立专门化的机构,它可以经常审查和监督行政机关的管理和组织行为,具有一定的有效性。如我国的行政复议,行政仲裁。不仅要审查具体行政行为的合法性,而且应当审查其合理性,只有这样才能真正保障行政相对人的合法权益。内部性控制的优点是从行政机关内部进行专门的控制,有专门性和技术性。

行政机关内部机构对行政机关业务运行情况有深入了解,所以执行得好会是一种强有力的控制自由裁量权的方式。内部性控制方式也有其自身的局限性,由于它不具有分权的特征,无异于"自己监督自己",当深究自己的错误的时候难免存在"忍痛而不能割爱"的心态,于是相对人权益被侵害也总能够找到种种所谓"正当"或"必要"的理由。没有司法审查,那么行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政主体产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使自由裁量权。

（三）司法控制。

司法控制就是通过政府外部的监控机制-人民法院，审查被诉政府机关行使行政自由裁量权行为的合法性和合理性，撤销违法滥用行政自由裁量权的行为，变更显失公正的具体行政行为。

人民法院在司法控制的过程中，必须作好三个方面的工作：

1、充分利用《中华人民共和国行政诉讼法》所确立的"滥用职权"的违法标准，加强对行政自由裁量行为的审查。这是人民法院控制行政自由裁量权的有力的法律武器。但是，这一武器目前尚未发挥出应有的威力。在实践中，人民法院利用"滥用职权"标准，判决具体行政行为违法并予以撤销的案件十分罕见，这种状况有待改变。

2、充分行使审查行政自由裁量行为的职权，逐步扩大受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第8项，人民法院可以受理公民、法人或其他组织"认为行政机关侵犯其人身权、财产权"而提起的诉讼。这是一项内涵十分丰富的授权性规定，它为人民法院控制行政自由裁量权提供了充分的法律依据。如果行政相对人认为行政主体行使行政自由裁量权侵犯其人身权、财产权而诉诸法院，法院有权受理。因此，为了更有效地发挥司法控制作用，人民法院有必要也有根据逐步扩大受案范围。

3、对行政自由裁量行为进行审查时，要正确把握违法和不当的尺度。人民法院把握行政自由裁量权的违法和不当之间的度是十分重要的。把握得好，既能发挥司法权制约行政权的作用，又能使司法权和行政权协调相处；把握得不好，既影响司法权制约行政权功能的发挥，又可能抑制行政权正常功能的发挥。