论文提要:从行政自由裁量权存在的理论和现实基础入手,承认行政自由裁量权存在的必要性。在考察西方国家治理行政自由裁量权制度的基础上,提出了从加强立法、完善行政程序、扩大司法司审范围、加强社会监督等方面构建我国行政自由裁量权控制制度的建议。

关键词:行政法;自由裁量权控制;司法审查

现代社会的发展,使得行政管理领域不断扩张,社会生活的各个领域几乎都有行政权力涉及,行政机关由此拥有广泛的自由裁量权。如果不对行政自由裁量权加以控制,所有行政机关都有滥用此权力的可能。本文试从行政自由裁量权存在必要性及对其控制等方面进行探讨,提出构建我国行政自由裁量权控制制度的意见。

一、行政自由裁量权存在的基础

1、行政自由裁量权存在的理论基础

20世纪初,伴随着行政国家的到来,为了有效地管理经济和应对复杂多样的行政事务,更好地为公民提供福利与服务,立法不得不赋予政府更大的自由裁量空间。公民在享受行政机关提供的福利和服务的同时,逐步接受了行政机关的自由裁量权。时至今日,行政自由裁量权的大量存在已是不争的事实,这也印证了其存在的必然性与合理性。

（1）"能动主义"思想的影响。"能动主义"认为,适用法律最重要的是实现法律精神,而不是机械地适用条文。在适合法律授权的范围内,行政机关灵活地行使被授予的权力,更有利于实现法律的目的。这种思想论证了行政自由裁量权存在的必要性,即行政机关在法律规定的范围内,可以依据法律的原则和精神行使自由裁量权。这种能动主义思想对包括我国在内的世界上绝大多数国家的行政管理都产生了很大影响。［1］

（2）成文法局限性的影响。法律在调整人们社会生活的过程中发挥了很大的作用,但是面对纷繁复杂、变化莫测的社会生活,再完备的法律也有滞后性,任何一部法律,无论如何周密,都不可能穷尽规范社会生活的一切方面,更不能规范未来的变化。同时由于立法技术等原因立法机关制定的法律也无法完全满足行政管理各个方面的需要。正如亚里士多德所言:"一个城邦的事务又是非常复杂经常变幻的,法律不可能及时地适应这个需要。所以还得让个人根据理智审裁处理国家事务,包括对法律的修改和补充,可见'人'仍然是

有用的,不应当完全否定。"［2］再加上法律语言具有抽象性、概括性特征,因此,行政机关适用法律于具体事实的过程时,必然牵涉到对法律规定的理解,以及根据客观事实选择相应法律条款,在此过程中必然需要自由裁量权的存在。

2、行政自由裁量权存在的现实基础

（1）现代社会变迁迅速,法律不能严格规定强求一致。随着社会生活的不断发展进步,其复杂性与不可预测性越来越强,立法机关制定的法律无法包容全部,因此法律中往往规定一些抽象的原则和一些有弹性的条文,这就需要行政机关灵活地运用手中的自由裁量权因地制宜地处理各种行政事务,做出行政决定。通常而言,任何一个行政决定的做出都包括三个过程:认定事实、适用法律、做出决定。而认定事实与适用法律,一定程度上都避免不了自由裁量:行政机关在执法过程中对事实的性质、与本部门的职权及法律的关联性要进行分析做出自己的判断,这其中需要执法者的裁量思考;行政机关在适用法律之前需要对条文的内容进行理解,并且对这些法条相对于特定事实是否适用进行判断,而这一过程通常亦免不了自由裁量。因此,法律适用并非简单机械地套用公式,执法过程也并非行政决定产生的"自动流水线",行政决定做出过程之中的事实认定及法律适用本身就含有自由裁量的因素,即使再完备的法律也无法完全消除自由裁量的存在。

（2）社会生活极为复杂,立法机关难以预见未来之发展变化。随着行政权深入的领域越来越广,行政机关面对的情况也越来越复杂。而行政管理活动本身在效率方面有着较高的要求,需要对出现的各种问题进行及时的裁断,以保持社会活动的有序进行,这就需要发挥行政执法人员的主观能动性。因此,立法授予行政机关处理具体问题的自由裁量权是适用现代行政需要,提高行政效率需要的必然要求。正如美国学者古德诺所言,现代社会管理中许多事情"必须留给行政人员去酌情处理",使行政机关审时度势、权衡轻重,从

而灵活果断地解决问题,提高行政效率。

二、控制行政自由裁量权的必要性

　　行政自由裁量权从产生的那天起,就存在着被滥用的可能性,"一切有权力的人很容易滥用权力,这是一条千古不易的经验。"［3］行政自由裁量权的滥用给相对人的权利和自由以及民主和法治造成极大的威胁,破坏法律的权威性,从而经常会违背人们的初衷,带来一系列的负面效应。正如伯纳德·施瓦茨所说:"无限自由裁量是残酷的统治,它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。"［4］其危害性主要表现在以下几个方面:一是不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用自由裁量权,增加了处理问题的随意性,容易导致相对人对政府产生不信任感和产生敌对情绪,影响到社会的稳定。二是破坏相对人的合法权益。行政机关在行政法律关系中居于主导地位,它手中拥有强大的国家强制力量,在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法实施,就会对相对人的合法权益造成损害。三是导致腐败问题产生。"权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败。"恣意行使的权力与绝对的权力一样会导致腐败的产生。滥用行政自由裁量权的危害性决定了控制行政自由裁量权的必要性。

三、我国控制行政自由裁量权制度的构建

　　对行政自由裁量权必须进行多元规制,任何单一的监督方式都不可能达到最优效果。为此有必要从立法、行政程序、司法审查、社会监督等多方面开展制度建设,为行政自由裁量权的合理行使提供全方位的保障。

1、立法控制

由立法机关提供的法律来规制行政自由裁量权,其运行空间将大为缩小,立法控制是控制行政自由裁量权的第一层次。

（1）缩小行政自由裁量范围,科学设定行政自由裁量权的运行边界。"一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条千古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。"孟德斯鸠在《论法的精神》中的经典论述已经成为人们认识权力的公理。要防止行政自由裁量权的滥用,首先就要为其设定边界。立法从某种程度上讲应尽可能完备、周密、详尽,法律规定越细致,自由裁量权的行使空间便越小。这是控制行政自由裁量权的基本途径。

（2）加强立法解释,减少弹性和模糊性语言,加强科学立法。立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾,等等,给自由裁量权的行使留下了很大的空间,因此,控制行政自由裁量权,应加大立法解释力度,对法律的空隙及时予以弥补,从而避免出现太大的自由裁量空间。比如,什么是"情节严重",什么是"情节较重",什么是"情节较轻","必要时"指的是什么,等等,都应该规定得更具体。对一些行政处罚幅度太大的法律规定,可以根据不同的情节、性质、过错程度、社会影响等因素,设定一个自由裁量的基准,规定不同的档次。从而尽力将有关行政裁量的条文规定得具体、详尽、细致,使行政自由裁量权受到一定程度的约束。在确实需要留有较大自由裁量空间的地方,立法中必须明确授予自由裁量权的目的,行使自由裁量权的原则以及自由裁量的幅度、裁量的方式和种类,提高法规的严密性、准确性和规范性,将自由裁量权滥用的可能性

降到最小。

（3）减少委任立法。减少委任立法也就是行政法中的法律保留原则在实践中的具体应用,于我国而言就是《立法法》中第9条的明确规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。除此之外,全国人民代表大会及其常务委员会在授权时必须明确授予国务院立法权的目的,尽可能让行政机关准确把握这些意图和目的,避免委任立法所产生的歧义和模糊。

2、完善行政自由裁量权行使的行政程序

用行政程序规范行政权的行使既可不过于束缚政府行为的手脚,又可防止政府实施行政行为的恣意、滥权,［5］从而可以避免传统实体控权机制的僵硬、死板。行政程序对于控制行政自由裁量权滥用的价值,已被世界各国所认同,并且很多国家已经颁布了完善的统一的行政程序法典。我国目前亟需制定统一的《行政程序法》,集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵循的各种原则和规则,让行政自由裁量权在预设的法治轨道内运行。当然,最重要的是要完善控制行政裁量权滥用的具体制度,主要包括:

（1）行政公开制度。行政公开是公民参与行政和监督行政的必要前提,只有将行政行为的依据、裁量基准、决定过程和结果等事项公开,才可以达到行政主体与相对人之间的信息对称,公民才有能力确切地、有针对性地表达自己的利益诉求,维护自己的权利。根据我国《政府信息公开条例》第15条的规定,行政机关应当将主动公开的信息,通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。这些方式都是针对不特定相对人的,实践中,政府在作出具体行政行为时面对的都是具体的行政相对人,如何保护具体的行政相对人的知情权仍旧是我们必须要解决的问题。具体说来,公开具体行政行为的方式应包括表明身份制度、告知和送达制度、说明理由制度等,建议立法时在《行政程序法》中明确将这些制度固定下来,使其适用于所有的具体行政行为,从而规范行政权的运行程序。

（2）行政参与制度。参与原则是现代行政民主化的必然要求,这一原则的贯彻实施,使得行政相对方不再是行政活动中被动的承受者,而成为积极主动的行政法律关系主体一方,使公民进入权力运行体系,从而将以公民权利对抗行政权力的制度理念落到实处,发挥相应的功用。

1)听证制度。参与制度中最重要的就是听证制度。我国有必要进一步完善听证制度:①扩大举行听证制度的范围,凡涉及重大事项及公共利益时,必须举行听证;②规定与行政自由裁量权有关的利害关系人同样有权申请举行行政听证会;③确立案卷排他主义原则,明确听证笔录的效力,使听证笔录作为行政机关作出决定的唯一依据,避免行政机关的恣意妄为。

2)咨询委员会制度。在西方国家,咨询委员会是由各个利益集团的代表组成的。实践中,咨询委员会对某些政策的运作向政府提供咨询建议,而公民则通过咨询委员会参与到政府的决策中来,从而有效地对政府的决策产生影响。咨询

委员会作为民意反映和集中表达的重要方式,在现代行政领域已经被广泛采用。美国的《联邦咨询委员会法》和德国的《联邦行政程序法》都将咨询委员会制度固定下来。

　　目前我国中央部委及一些省市已经建立了相应的决策咨询委员会,如国家环境咨询委员会、教育咨询委员会、四川劳动与社会保障咨询委员会等,这些咨询委员会为公民参与行政决策起到了重要作用。为此,应根据现有的咨询委员会的实行情况,及时总结经验,将其推广,成为一些行政决策的必经程序。

3、完善司法审查制度

（1）司法审查的范围。我国《行政诉讼法》仅仅规定了针对具体行政行为直接利害关系人有权提起诉讼。笔者认为,有必要扩大司法审查的范围。

1)将抽象行政行为纳入司法审查范围。抽象行政行为针对的对象是不特定的,抽象行政行为中的行政自由裁量权一旦被滥用,由于涉及面广,造成的损害可能更严重。目前采取的仅依靠权力机关和行政机关对抽象行政行为中的自由裁量行为进行监督的方式,不能有效地控制自由裁量权的滥用,因此,应将抽象行政行为中的自由裁量行为纳入司法审查的范围。

2)将涉及当事人合法权益的行政确认行为纳入司法审查范围。某些行政确认行为,如交通事故责任认定、工伤事故责任认定等虽然不直接确定当事人的权利义务关系,但是却是某些处罚、责任承担和获得民事赔偿的先决条件和依据,从这个角度讲,这些行政确认行为影响着当事人的合法权益,因此,有必要将这些行政确认行为纳入司法审查的范畴。

3)扩大司法审查对行政相对人权利的保护范围。根据我国《行政诉讼法》的规定,法院主要受理当事人提起的针对行政主体不当行使行政自由裁量权侵犯相对人人身权、财产权的诉讼。但是行政机关在行使自由裁量权时也可能侵犯的公民、法人的其他合法权益如劳动权、受教育权等,而这些并没有被明确列入司法审查范围。为了更有效地发挥司法监督的作用,有必要将行政主体滥用自由裁量权侵犯相对人上述权利的案件纳入法院的受案范围。

（2）确立司法审查的"合理性原则"及具体标准。鉴于现行法院对行政自由裁量权控制的乏力,笔者建议要突破法院仅对具体行政行为"合法性"进行审查的局限,从制度上明确司法审查的"合理性原则"。一般来说,原则更抽象,而标准则相对具体一些。在确立合理性原则的基础上,需要我们确定合理性审查的具体标准。在讨论行政自由裁量行为合理性审查的具体标准时,我们可以进行逆向推定,即从不合理的行政自由裁量行为角度进行考虑,进而掌握行政自由裁量行为的合理性标准。滥用行政自由裁量权的行为往往具体表现如下:

1)不当目的与不良动机。任何行政裁量权都是为一定的目的而授予的,脱离这个目的,就失去了裁量权存在的法律依据。"不正确的动机大多导致不合理的结果,行政行为的实施必须符合法律授权的要求,而不能将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等以执行法律的名义强加于公民或社会组织。违背法的目的行使行政裁量权一般都与恶意动机相连。"［6］一般来说,较为常见的不良动机包括牟取不正当的利益、徇私、恶意报复等。

2)怠于行使裁量权。这是指负有某种法定职责和义务的行政机关,不根据实际需要行使裁量权,应当作出某种行政裁决而没有作出,放任相对人作为或不作为,导致影响利害关系人合法权益的情况。不行使或者怠于行使,与积极的滥用一样,可能给私人利益和公共利益带来危害,因而都需要受到监督、制约和必要的纠正。

3)不正当的考虑。不正当的考虑是指,行政主体在作出具体行政行为的过程中遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑或不相关的事项。对于存在上述问题的行政行为,可以认为不符合行政合理性原则,因而建议在司法审查时认定其为滥用自由裁量权。

4、加强社会监督

（1）公民的监督。我国宪法规定了公民对于国家机关及其工作人员监督的权利。根据《宪法》第41条的规定,公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。公民行使相关宪法权利,监督行政机关的自由裁量行为,可以使被监督者感受到强大的政治压力,而这种潜在的压力将会使政府官员在行使自由裁量权时有所拘束。

（2）新闻媒体的监督。就我国现阶段国情而言,新闻舆论监督具有信息获得及传输迅速、广泛,易于突破阻碍,监督成本小、效果大等特点。通过社会舆论的宣传,可以充分揭露滥用职权、显失公正等行为,有利于协助行政机关对自身裁量行为的检查,对行政人员形成一种强大的威慑力量,从而有效制约权力滥用与显失公正行为。

当前我国正处于建设"社会主义法治国家"初期,行政自由裁量权的存在是一柄双刃剑,一方面有利于行政机关根据具体情况便宜行事,提高行政效率;另一方面,它的广泛行使又可能侵犯行政相对人的权利。因此,研究如何规范、控制行政自由裁量权,对加快我国法治进程具有较强的现实意义。