【摘要】商业秘密权是什么性质的权利，目前并没有统一的答案，有人认为是一种债权，有人认为是一种准物权，有人认为是一种知识产权，有人认为是一种公平竞争权。本文在逐一剖析合同法理论、侵权行为理论、财产权理论、反不正当竞争理论的基础上，提出商业秘密是一种综合性的权利，我们可以根据不同的法律、从不同的角度对商业秘密进行保护，但其核心是一种公平竞争权。

【关键词】商业秘密  权利性质

一 合同法理论之评析

在早期的商业秘密法律保护理论中，合同法理论为主要的理论基础。该理论所指向的合同一般为明示合同，随着时间的推移，在实践中对默示的合同也予以认可，即以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在保守商业秘密的约定。合同法理论以合同为基础，一方面在合同中明示双方当事人的保密条款；另一方面，在没有约定的情况下，只要认定双方存在事实上的默示，仍可以认定双方存在保密的约定。但无论采取哪一种合同，均须以合同（明示的或默示的）为认定存在侵权的基础。在英国的The Legal Protection of Trade Secrets一书中，作者生动地介绍了商业秘密保护的合同法理论：如果是一块土地或一个花瓶，其所有者对占有的利益拥有真正的权利。保密信息的情况不同，无论是保密信息还是商业秘密，均没有像土地或花瓶那样财产性质。人们可以大概地说某个人是某信息的所有者，但可以认为该说法欠妥。该说法仅是对这种情况的描述，即某人根据法律，在环境产生了对信息的保密义务时，拥有近乎禁止他人使用或披露该信息的排他权利。在土地或花瓶情况下，权利的基础是物品或土地本身，而对保密信息，禁止他人使用或披露的权利的基础，在于保密权利人与义务人之间的关系，保密义务产生于这种关系。【1】但是，这种理论的缺陷在于，其一，合同条款的约定存在局限性，对于合同没有约定的侵犯商业秘密的行为，难以实现有效的保护。其二，在纠纷当事人双方连默示的合同也不存在时，商业秘密的保护则失去了基础。如与商业秘密权利人没有直接关系或契约关系的第三人，使用非法手段获取了权利人的商业秘密并泄露了该商业秘密，根据合同法理论，则无法对这种侵权行为进行制裁。美国密歇根州法院1975年审理的Shatterproof玻璃联合公司诉Guardian玻璃公司案中表现了合同法理论的局限性。该案中，原告声称其两名前雇员侵犯了其商业秘密，该两名前雇员是按照每小时2.75美元计酬的钟点制模工，他们先前从未担任过管理者，甚至未当过小小的工头，同时，原告未与被告建立如何事实上的保密关系，因此，此案取决于法律上的默示合同理论是否适用于这种钟点雇佣关系。最终，法院拒绝给原告救济，并拒绝将强张的保密义务加于廉价的钟点工身上。【2】因此，保护商业秘密的合同法理论存在很大的局限性，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为。

二 侵权行为理论之评析

正是由于合同法理论存在的在没有合同的情况下无法追究商业秘密侵权行为的缺陷，侵权行为理论应运而生。这种理论认为因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为人应承担侵权责任。1917年,美国联邦最高法院在审理E.I.DuPontdeNemours火药公司诉Masland一案时发展并倡导了上述理论,大法官霍姆斯（Holmes）说:用于商标或商业秘密的"财产"一词只是对法律创制诚实信用的起码要求的原始事实的某些从属后果所获的浅显表述,无论原告是否拥有任何有价值的秘密,被告均可通过他所获得的特殊信任弄清事实,不管这些事实是什么,财产权可以被否认,但信用不能被否认,??首先要确认的是被告不应欺诈地滥用原告给予他的信任,这是保密关系中经常出现的事件。【3】美国1939年的《侵权行为法重述》接受了这一理论，规定：任何人泄露或使用他人因信任他而透露给他的商业秘密而构成失信的，即应向该他人承担责任。根据这一理论，不再考虑当事人的合同义务和商业秘密的财产性质，认为商业秘密拥有者对商业秘密享有某种权利，这种权利的性质是所有权、知识产权或者其他权利在所不问，只要当事人双方存在这样一种关系，即法律上要求一方必须尊重另一方的权利，对于这种关系的性质也不去探究，则当行为人侵犯了这种权利时，即构成侵权。我国保护商业秘密的法律根据之一是《反不正当竞争法》，《反不正当竞争法》是侵权法，所以说商业秘密权是一种侵权法上的权利，具有很强的法律依据。侵权法的出发点是民事行为人的善意义务，立法者本着善意义务，对特定行为规定行为模式，使相对人产生侵权法上的权利。行为人违反特定模式的，侵权相对人根据侵权法享有权利；在法律对特定行为尚没有规定行为模式时，行为人违反基本善意义务的，也应负侵权责任。这种理论最直接地体现了对权利人利益的保护，但是，这种理论没有体现侵犯商业秘密行为对公平交易、公平竞争的市场秩序的破坏和惩处。而且，有学者认为，商业秘密之发生，通常是基于商业秘密所有人的研发等事实行为，并非基于合同、侵权等行为。因此，商业秘密的发生不属于债权发生事由之一，如将其性质认定为债权，显非妥当。另外，商业秘密发生时，即产生得对任何人主张排除侵害的权利，可见商业秘密具有对世效力，不似债权仅对特定相对人有对人效力。因此，商业秘密本质上与债权不同。【4】

三 财产权理论之分析

财产权理论将商业秘密视为某种知识产权或者某种无形产权，与有形财产一样具有价值。早在19世纪下半叶，在美国就有人主张财产权理论，代表性案例是1868年的Peabody v. Norfolk案，该案中原告发明了一种新型机器和使用该机器的新生产方法，后来雇用被告从事化学技术工作。在雇用合同中被告答应不将该机器和生产方法泄露给他人。被告在工作两年后辞职离开原告，继而违反合同，将保密内容泄露给他人，同时被告自己也开始制造同样机器。法庭判决原告胜诉，公认的看法是，判决书将商业秘密权主要作为财产权对待："对制造工艺方面的发明或者发现，无论是否构成专利的保护对象，权利人对其进行保密，这种做法固然对公众或对善意获得有关知识的人没有独占权，但是权利人毕竟有某种财产，衡平法院将禁止他人违反所承担的合同或者保密义务，擅自使用或者向第三人披露。"【5】我国《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款规定，本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。由此可见，商业秘密的财产权理论已为我国所接受。有学者认为，商业秘密是一种特殊的知识产权。商业秘密是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，这与知识产权的客体发明、商标、作品是一样的。商业秘密与其他知识产权一样，可以作为交易的对象，可以行使占有、使用、收益、处分权。当然，商业秘密与传统的知识产权不同，它是一种特殊的知识产权，但把它归入知识产权是符合其特征的。【6】不过，反对商业秘密是财产权的人认为：第一，财产权是一种对世权，具有排他性，而商业秘密却不具有排他性，商业秘密权人即使拥有了该商业秘密，他人对同样的商业秘密还可拥有同样的权利；第二，商业秘密与财产权相比，在侵权后果上不同，如果发生侵权行为，有形财产所有人丧失的是所有权，而商业秘密权人丧失的仅是利益；第三，商业秘密是保密信息的一种，同属保密信息的还有私人秘密、国家秘密，如果商业秘密是财产，那么私人秘密、国家秘密均可构成财产，这在实践中是不可想象的；第四，商业秘密的财产特征不明显，而利益特征则比较明显。【7】

四 反不正当竞争理论之分析

反不正当竞争理论认为商业秘密是一种竞争优势，侵犯商业秘密的行为是一种不正当竞争的行为，反不正当竞争理论不从确定商业秘密的性质着想，不关心它是财产权或者是基于合同关系，也不同于侵权理论，它只分析某种获取商业秘密的行为的主观意图是否正当，手段是否合法。行为人出于非正当获取他人商业秘密的故意，不是通过自己的劳动创造和有偿交易获取商业秘密，而是采取法律所禁止的手段，其行为构成对他人商业秘密的侵犯。反不正当竞争理论在很多国家有相当市场，如《多媒体与著作权》一书的作者东京大学中山信弘教授指出，知识产权法实际上是信息法，保护知识产权存在两种方法，一种用对特定种类的信息，虚拟"物"的方式，赋予类似于所有权效力，达到保护信息的目的。另一种方法是侵权行为法，具体表现就是反不正当竞争法对商业秘密、周知标志、商品形态模仿等行为的禁止。为了得到该法保护，只要求证明不正当行为使经营上利益存在受损害危险，而不要求已经申请、登记等形式要件。反不正当竞争法的效力，应该认为仅相当于掸去正在落在原告头上的火星儿，而不应该认为是物权上的效力。反不正当竞争法保护的财富，仅在有关情况下才意味着是财富，其对社会来讲也是重要的存在，但是没有达到像物权那样的中足够确定性。【8】反不正当竞争理论从维护社会经济竞争秩序的角度为商业秘密的保护提供可能，反不正当竞争理论通过对每个社会个体行为的调控，既纠正了对私人利益侵害的不法行为，又起到了维护优化社会整体利益的目的。但在我国，反不正当竞争理论尚未发展，在这种现实中，商业秘密保护就不得不成为一个口袋，承担着来自反不正当竞争方面的压力，使有关案件的争议对象似是而非、模糊不清。

五 商业秘密权是一种综合性的权利

由上述分析可知，商业秘密是一个多面体，具有不同性质的侧面，它既可以表现为合同上的一种权利，又可表现为侵权行为上的一种权利，它又像财产权一样可以被转让，但我们硬要把它归入到某一种权利范围时，又会导致许多矛盾，因此，商业秘密权应该是一种综合性的权利。首先，商业秘密可以表现为合同上的一种权利，合同双方完全可以通过合同约定有关保守商业秘密条款，如一方违约，承担违约责任。其次，商业秘密又可表现为侵权行为上的一种权利，只要某种信息符合商业秘密的构成条件，则该信息的权利人有禁止他人侵权使用处于其合法控制之下的商业秘密的权利，我国有很多法律法规都做了相关的规定。再次，商业秘密还是一种财产权，商业秘密具有经济价值，属于商业秘密所有人财产的一部分，它可以与一般财产一样，成为继承或交易的客体，它也可以与一般财产一样为权利人所共有。我国法律并没有禁止对商业秘密主张所有权，因此，商业秘密权可看作一种财产权，商业秘密权利人可对商业秘密行使占有、使用、收益、处分的权利。商业秘密更是一种公平竞争权，商业秘密不是也不应是一种独占的专属性权利，商业秘密保护的目的并非仅在于保护商业秘密权利人维持其秘密性利益而已，更重要的目的在于维持自由而正当的竞争秩序。【9】各国对于商业秘密的保护，旨在于强调禁止他人以不正当的方法取得、使用或泄露商业秘密，而不是在于赋予其如同专利权人那样的专属使用权，如果他人另行研发出相同的秘密技术或以其他正当方法取得商业秘密，则并不侵犯商业秘密权人的权利。从商业秘密立法的价值取向上看，保护商业秘密的主要目的就在于维护公平的市场竞争秩序。所以，商业秘密是一种综合性的权利，但主要是一种公平竞争权。

六 结语

由于商业秘密与专利等不同，它是不公开的，因此，过于强调或过于忽视对商业秘密的保护都是不对的。商业秘密就是商业秘密，它不是专利，也不是个人隐私，由于它具有秘密性、价值性、管理性等特征，因此，对商业秘密的保护是有条件的，同时也是必要的。一方面，我们应当要对商业秘密进行保护，不仅因为它是一种利益、一种财产，更是出于保护公平竞争的需要。另一方面，对商业秘密也不能过度保护，否则，就会走向保护商业秘密的反面，限制了公平竞争。

【参考文献】

【1】 转引自张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第251页。

【2】 吴汉东、胡开忠等著：《走进知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第370页。

【3】 转引自唐昭红：《知识产权规范的建立与产权体系的嬗变》，载《武汉科技大学学报》（社会科学版）2003年第2期。

【4】 转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第78页。

【5】 同【1】，第304页。

【6】 同【4】，第80页。

【7】 同【1】，第307页。

【8】 中山信弘著，张玉瑞译：《多媒体与著作权》，专利文献出版社，第6页。

【9】 谢铭洋、古清华等著：《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。