摘要

独创性是著作权理论中的基础概念，在著作权法上有重要的意义。独创性是作品受著作权法保护的实质要件，是判断著作权侵权行为的前提，是整个著作权法律制度的基石。本文通过两大法系对于独创性的不同标准的比较分析，系统探讨了作品独创性之内涵、特征、认定问题以及我国对作品独创性的界定的诸多不足，提出我国著作权理论对作品独创性认定标准的完善。

关键词：作品；著作权；独创性；判断标准

一、引言

各国著作权法都规定，著作权的客体为文学、艺术和科学领域内的各种作品。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力创造成果。一件作品能否受到著作权法的保护，关键在于其是否符合著作权法所要求达到的实质条件和形式条件，无论是英美法系国家还是在大陆法系国家，均采用"独创性"这一概念来作为作品是否受保护的实质性判断标准。作品的独创性是指作者通过自己的智力创作的作品，与他人的作品有所区别，不是对其他作品的抄袭或者复制，独创性要求智力创造结果和已有知识相比在表现上存在着差异性。而独创性在我国是一个既缺乏准确内涵又缺乏明确外延的概念，无论是立法学还是司法解释都没有予以说明，这会对作品的认定带来一定的盲目性和任意性。因此，研究和探讨独创性的界定标准，在我国著作权立法和司法中有着重要的意义。

二、独创性的内涵及特征

2.1独创性的内涵

独创性, 是指作者通过自己致力创作的作品和已有的作品相比较具有差距性。它是著作权法特有的概念，是作品获得法律保护的一个重要特点，也是作品被法律保护的必要前提和客观依据。"独"意味着作品是作者独立、独自创作完成的, 而不是抄袭他人作品。"创"意味着智力创作, 作品是作者智力活动的成果独创性意味着作品是由作者独立创作完成的，是作者通过自己的智力创造性劳动所产生的结果，独创性的根本特征是创作的独立性。

按照世界知识产权组织的解释, 一件作品的独创性指它是作者自己的创作, 完全不是或者基本上不是从另一作品抄袭来的。 "一件作品, 只有是独创的, 才能获得著作权保护。"这一解释表明, 所谓独创性意味着作品必须来源于作者, 它们必须来源于作者的智力劳动。（世界知识产权组织《知识产权纵横谈》第217 页, 世界知识出版社, 1992 年2 月出版。）

2.2独创性的特征

2.2.1独立完成性

独立完成，指的是创作者通过自己的思维活动，运用自己的技巧和表达方式，创作出体现自己个性的作品，而不是对他人作品的复制、抄袭和篡改。也就是说，独创性应该是作者运用自己个性的构思和技巧，发挥自己的主观能动性智力活动的智力结果，必须要求要有作者个性的内容，而不是对他人作品的抄袭、剽窃或篡改。

2.2.2创作性

创作是作者将自己的思想、情感和所想表达的内容通过自己的构思，创作技巧，进行整理、加工、组织和编排，来确定作品的结构和体系，从而完成符合自己个性特点的智力成果，是作者将表达自己思想、观点、情感、立场的智力活动。创作性使作者和作品之间具有了其他人和作品之间不具有的特定联系，也是不同作品之间进行区分的重要标准之一，同时也是作品是否具有独创性的判定标准。

三、独创性判断标准

只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世界各国普遍接受的一个基本原则，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。无论是英美法系国家还是在大陆法系国家，均采用"独创性"这一概念来作为作品是否受保的实质性判断标准，但对于何为独创性以及如何判定一部作品是否具有独创性并未作出详细规定，这会对作品的认定带来一定的盲目性和任意性。因此，研究和探讨独创性的界定标准，在我国著作权立法和司法中有着重要的意义。

3.1 两大法系对于独创性的不同标准

3.1.1英美法系的标准

以英国为代表的"投入技巧、劳动或判断"的标准。在1900 年Walter v. Lane 一案出现前, 英国法院一直以"额头冒汗"(Sweat of the Brow)原则来判断作品是否享有版权。英国1911 年的版权法首次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。1916 年Peterson 法官的注释版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的，（史勤艳.论作品独创性的判断标准[J].山东审判，2005(6).）该解释影响深远被认为是英国法上认定独创性的权威解释，至今仍在使用。而"独立完成"的概念在操作上遇到困难，因此英国法官在判断独创性时仍然考虑"额头冒汗"原则，同时法官还要求作者有"技巧、判断或劳动"、"选择、判断和经验"、"劳动、技巧和资金"投入。（SterlingJ.A. L.，World Copyright Law[M]，London Sweet&Maxwell，1988: 262）

1903 年美国法院在Bleistin案中首次对独创性做出了规定，只要一件作品是作者独立完成的，就具有独创性。（李伟文.论著作权客体之独创性.法学评论.2000 年第1 期.）同时，法官遵循英国法上的"额头上的汗水"这一原则，把作者技巧、劳动、判断等投入作为衡量作品是否受保护的标准。直到20 世纪90 年代之前，美国成文法和判例法上的作品独创性标准与英国法基本一致。1991 年发生的Feistiv. Rual 案是美国版权法上具有里程碑意义的案件，负责审理该案的联邦高等法院法官O'connor 首次在判决中推翻了传统的"额头上的汗水"原则，而运用了新的独创性判断标准，他认为"仅仅是投入劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性。"（姜颖.作品独创性判定标准的比较研究.民商法论丛.2000 年第1 号，第591 页.）Feist 案所确立的把一定的创造性要求引入独创性标准内涵的判例原则，虽然在美国版权界引起了一些争议，但是在遵循先例的美国，这种对传统的独创性标准的新的发展在事实上对此后发生的很多案件产生了影响，表现在"很多案例认为摘录享有版权的作品的有关材料并不构成侵权。"美国的独创性标准要高于英国，受版权保护的作品不仅必须是作者独立完成,而且必须具备最低限度的创造性。

3.1.2大陆法系的标准

以法国为代表的"反映作者个性"的标准。法国将作者权作为联系作者和其智力创作的纽带。传统的法国观点简单：独创性是指作者个性的反映。（SterlingJ.A.L.，World Copyright Law[M].London Sweet&Maxwell.1998.255.）在著名的Pachot 案判决中，法官将独创性定义为"智力投入"，并且提出了如果这种投入是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。    

（Cass.civ.I.March.R.I.D.A.1999(181):309.）Pachot 案的标准也被用在汇编作品案中，不过从总体上看，法国更多的还是使用传统的标准，而在大陆法系国家中，大多采取的与法国的独创性判断标准相同。

德国1985 年著作权法第2 条规定："本法所称的著作只指个人的智力创作。"德国著作权理论和实务一般认为独创性应包括如下特征：（1）必须有产生作品的创造性劳动和投入；（2）作品应体现创作者的个性，有作者个性的表现和内涵；（3）作品应体现人的智力，有作者的思想感情内容通过作品传达出来；（4）作品应具有一定的创作高度。因此，德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定的创作高度。这种严格的"创作高度"要求，超过一般人平均水平的智力创作活动，将一般的智力活动成果排斥在著作权的保护之外。德国法关于独创性的判断标准是最为严格的，既高于普通法系独创性标准的规定，也高于法国法关于独创性标准的规定。

3.2我国著作权法规定的作品独创性标准

我国现行《著作权法实施条例》第2 条规定:"著作权法所称的作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"因此, 和国外的立法例一样, 我国著作权法也将独创性作为构成作品的实质要件之一。对于独创性的内涵, 我国立法并没有相关的规定。在司法实践中, 首次运用独创性来判断是否为受著作权保护的作品的案件,是本广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社侵犯其刊登的电视节目预告表案。该案的终审法院认为, 争议的电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性, 因而不宜适用著作权法的保护。然而, 法院并未对独创性的内涵做出明确的解释。从本案终审判决内容来看, 终审法院肯定了电视台在制作电视节目预告表过程中投入了劳动, 但否定了电视节目预告表的独创性。因此, 法院在做出裁判时所持的独创性判断标准显然不同于英国版权法上的"额头上的汗水"原则, 也不象德国那样有严格的"创作高度"的要求, 在水平上更接近于美国的"最低限度的创造性"或法国的作品"个性"。我国法院在审理著作权侵权案件, 尤其是在当事人双方对是否构成侵权存在争议的案件中, 独创性标准在双方的辩论和法院的裁判中发挥了重要的不可替代的作用: 主张原告的作品不具有独创性, 是被告方抗辩的有力理由。如果原告所谓的作品不具有独创性, 原告对其不能享有著作权, 被告的侵权自然也就无从谈起。而法官在判断被告是否构成侵权时, 首先必须对原告是否享有著作权做出认定, 只有具有独创性的作品才能享有著作权的保护。

到目前为止, 我国司法实践中并未就独创性的内涵形成共识。司法实践在独创性标准内涵问题上的模糊, 对法学研究也发生了影响。在我国著作权法学界, 学者在界定我国的独创性标准问题上也是众说纷纭, 有主张采纳美国要求较低的创造性的独创性标准的, 也有推崇大陆法系的强调作品人格特征的独创性标准的。我国对作品独创性的界定显然有诸多不足：

第一，概念模糊。在中国著作权制度中，独创性是一个模糊概念。根据现行著作权的立法规定，无法找到对独创性的合理解释。既然对于独创性采取什么判断标准，在立法上都没有给出明确的合理认定标准，这样一来又以什么标准来衡量判断文学、艺术和科学领域内的作品来反映作者的智力活动？是以作者独立创作完成、作者个性特征、还是以一定的创作高度呢？已然成为一难题。

第二，标准单一。我国在司法实践中多采用独立创作完成的观点。如果只采用独立创作完成的判断标准来认定作品独创性，而没有在独立创作完成这个标准加上必要明确的补充要求，必然会导致法官在裁判过程中自由裁量权过大，难有说服力来判定作品的独创性，引发更多争议。

因此, 在我国构建一个内涵相对确定的独创性标准, 对完善我国著作权法律制度具有重要的意义。

四、我国作品独创性的判定标准的构建

从我国著作权立法出发，我国立法虽然没有明确独创性的含义，但在《著作权法实施条例》第二条对作品的定义中引入了独创性的概念，而且在第三条中对"创作"给出了如下定义：创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。创作被定义为智力活动，创作产生的作品就应当是智力活动的成果，从这一规定我们可以得出这样的结论，作品应当体现作者的智力投入，这一规定的性质与法国对于功能性作品独创性的界定采纳这个标准，既可以避免英国标准保护过于宽泛的缺点，也避免了美国采用创造性的概念的缺陷，而且可以在几乎所有类型的作品中适用。针对不同作品的特殊性，独创性的标准的高或低则体现在智力投入的量的标准上。同时《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15 条："由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。"可见，著作权保护的是"表达方式"而非思想、内容。

因此，在作品独创性的标准确立上，应包含以下几个方面：

4.1作品独创性的认定标准模式

在确定作品独创性标准时应该遵循"区别对待"原则，即对不同层次或种类的作品应该确立不同的独创性。如对于同属于文字作品的历史题材的作品、专业书籍方面等事实作品与小说、诗歌等文学作品的独创性的认定标准肯定会有差别。因为历史作品的创作肯定要与史实相联系，而史实是客观存在的事物，不容许篡改，作者只能依据历史发展的基本事实进行创作，此时给作者留下独创发挥的空间是很小的；而文学作品则相对拥有较大的想象和创作空间。  

4.2合理界定作品独创性的因素

首先，作品须是作者独立创作的。独立创作是指作品是作者通过自己的独立构思，运用自己的技能技巧独立完成作品的智力活动。同时要强调的，独立创作并不排除在法律规定的范围内对他人作品的参考、引用和借鉴。

其次，作品须有一定的智力投入。作品不论好坏，都是作者智力投入的产出，将"智力投入"作为衡量所有作品独创性的一般标准，即只要作者在作品中投入了智力劳动，就认为该作品具备独创性。采纳这个标准作为一般原则，既避免了英国法标准保护过于宽泛的缺点，也避免了美国法采用创造性的概念的缺陷，同时也不至于像德国法那样严格，可以在几乎所有类型的作品中适用。而对于特殊类型的作品，独创性标准的高或低则体现在智力投入的量的标准上，针对作品类型的特点，在"智力投入"的数量上采取或严格或宽松的判定标准，作为特殊原则。但是，需要明确的是，智力投入不等于创造性也不包含新颖性。作品的好坏并不是我们评判作品是否具有独创性的标准

再次，独创性适用的是作品的表现方式而不是思想、感情。思想、感情是非物质性的，需要一定的载体才能被传播，而要将非物质性的思想、感情固定在载体上，不同的作者会有不同的表达方式，只要表现形式是独创的，即使表达的思想、感情是相同的，都不影响作品具有独创性。

4.3 作品"独创性"的合理判断认定

在著作权法中，作品应当被独立完成是一个绝对的要件，也就是说只要一个人是在独立的条件下完成自己的作品的，就有可能因此取得著作权，而不管他的作品在无意之中与某个前人的作品是多么的相似。

著作权法的独创性不以新颖性为前提，著作权法中作品的独创性，只要是自己创作的，是表现自己思想观念和感情的智力成果，该作品的水平即使低于已经出现的同类作品的水平，但只要自己独立创作完成的，就应认定具有独创性。其次，作品独创性不具有排他性。这是由独创性具有相对性、继承性和发展性决定的，即每部作品的作者都可以对原创者创作出的作品在一定的合理范围之内借鉴、继承和吸收前人作品的某些元素，将这些元素在其作品里出现。因此，对同一作品存在多位作者同时完成相同或相似的作品，只要它们都有各自独创性，存在着差异性，充分体现该作者的个性特征，便都受保护。再次，作品独创性要求智力成果与已有作品相比在表现形式上存在差异性，而不论它是否为已有知识的再现。这一特征实际上是通过作品的个性体现出来。

五、结论

具备独创性的作品才能受到著作权保护，而实践中独创性的判断标准并不统一。作品独创性植根于现实的社会环境之中，是理论和实务界一直讨论的话题，正是由于社会环境的发展变化，所以作品独创性的标准也是经常变化的。

本文通过对两大法系对于独创性的不同标准的比较分析看到，各国均要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护，但不同的国家对独创性的界定有不同的标准。只有具备独创性的作品才能受到法律保护，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。我国在立法没有明确解释独创性的含义的情况下，司法实践中掌握的尺度不一，不论是在理论还是在司法实践中，应对独创性的构成形成一个相对稳定的标准，这样有利于人们在创作和对作品的独创性产生争议时，能够有一个较为明确的判断。作品独创性的衡量在著作权立法理论上及著作权司法实践中具有重要的意义和价值。希望上述探讨对发展我国著作权理论有所帮助。