法律不是嘲笑的对象
作者:杨益非 发布时间:2013-06-05 浏览次数:2195
近期在工作之余,静下心来把大学时读过的张明楷先生的《刑法格言的展开》又阅读了一遍。读一本书,读一本好书,就像理想的旅行,与作者一同前行吧,去探索刑法格言中蕴含的真谛。张明楷先生的《刑法格言的展开》在刑法专著中算是一本很小的书,但每读一段文字我总能体会到思想的火花。古老的格言蕴含着现代法的理念。本文是我读书过程中抑制不住的写作冲动的一些支言片语,以此勉励自己在法律之路上,一步一个脚印地前行。
法律是调整人类社会的规范,人是法律的出发点又是终点。人一直生活在社会中,社会是从事共同生活的人的集合。法律即是人类社会的“道”,即法则。法律与社会紧密相关,社会变化,法律也跟着变化。在处置争端的方式中,法律比原始的武力方式更衡平,更正当。实行法的统治是理智社会的选择。然而“造法易,执法难”的矛盾几千年来从来没有消失,人们往往喜欢嘲笑法律的无能,而忘记了自己的责任,忘记了维护法律的权威。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,一个国家要形成信仰法律的文化就必须强调法律的执行,我绝不是认同“恶法亦法”的观念,而是在我们这个有着封建人治几千年的古老国家,对法律的信仰理念的建立尤其要注重法律的执行。
法律适用的生命在于法律解释。立法者也是人而不是神,不可能有法律条文含盖人类社会不断变化的复杂的社会生活的每一个方面。语言是思想这一抽象对象的物质承担者,立法者的理想也要通过法律语言来表达和固定下来。现代刑法罪刑法定的原则要求法律应成文化、明确化,而过于确定性的语言会使刑法与不断变化的社会脱节,从而使刑法处于形同虚设的地位。成文法的局限性主要表现为:一般规则与个别案件之间的矛盾;有限规则对于无限客体之间的矛盾;模糊规则对确定事项之间的矛盾;稳定规则对发展事物之的矛盾;刻板规则对于丰富内涵之间的矛盾。所以罪刑法定所要求的明确化的成文法永远只是个十分理想的状态和立法者追求的目标。由些可见刑法的解释对于刑法的适用相当重要。对于刑法的解释不要迷信立法者或者起草者当时的主观意图,而要探求法律本身的真实含义。根据罪刑法定原则,刑法的解释又必须以刑法用语为根据,不能脱离刑法用语和民众由些产生的期待可能性进行无根据的推测。
“法律格言是法律文化遗产的精华”。人的生命是有限的,但人的思想和人的创造力是无限的,在历史的长廊中人的生命的存在时间是如此的短暂,正是通过人类文化遗产使人类能够继承过去并不断发展。然而古老的刑法格言永远成为了古老的过去,所有对古老格言的理解都是基于现代文明的前提下完成的,正如“所有历史都是现代史”,人们不可能脱离现代视角回到古代社会的语境中去认识刑法格言的本来意义,从这个意义上说,所有的刑法格言都被“现代化”了,都被不可避免地穿上了新的外衣,被附于现代社会的特定的价值标准。
罪刑法定是现代法治文明的标志。其法理依据是自然法理论、三权分立思想与心理强制说,当然这些理论只是从不同的视角说明了罪刑法定的合理性,具有一定的沿革意义。没有一个理论是完美无缺的,正如费尔巴哈是最先从刑法上提出了罪刑法定原则,从而被人们称为近代刑法之父,但几乎没有人赞成他他心理强制说。刑法的罪刑法定原则是民主主义和尊重人权的要求。民主社会是多数人统治的社会,要实行民主法治必然要求把多数公民的意志转化为法律,故司法机关工作人员不能对刑法作随意解释,任意的解释将会使刑法成为少部分人专制的工具,要使人们预先知道什么行为不刑法所禁止的,实行了这些为刑法所禁止的行为会受到法律的非难。民主法治社会不仅在定罪方面要求法定在刑罚方面也必然要求禁止残酷的、不均衡的刑罚。其次,尊重人权也必然要求实行罪行法定原则。行为的可预测性是公民自由行动的前提,没有罪刑法定原则会使公民产生不安全感。刑法正是为了保障人权包括罪犯的人权的一部法律。
我国97年刑法确立了罪刑法定原则,使我国刑法向科学化方向前进了一大步,罪刑法定必定将成为我国刑事司法的准则。现在法学界有一种流行的说法“大陆法系与英美法系的融合”,但在强调类推、法官造法的英美法系国家是不可能存在大陆法系中的罪刑法定原则的,罪刑法定要求成文法而排斥判例法,所以“审判不应依据先例,而应依照法律”,在我国案件只具有参考作用而不具有法律效力。
“平等是人类的理想,是和自由同样杰出的理想”。平等是人类理想中不可能完全达到的一种理想状态,现实中往往一方面平等了,其他方面又会产生了明显的不平等。刑法中对自然人处以刑罚的一个根据是行为人的客观危害程度和主观危险性。例如:例如甲乙两人的危害程度和危险性相同那么如果要处以罚金,两者所处的罚金应该相同。但甲是富翁而乙是穷光蛋,判处相同的罚金对两者的财产状况所造成的影响不同,两人实际承受的痛苦不平等。所以在这种情况下用平衡的罚金比起用绝对平等的罚金更能达到刑罚的目的。在刑法中刑法中人人平等的观念包括如下内容:平等的保护;平等地定罪;平等地量刑;平等地行刑特别是在减刑、假释方面应以犯罪人的悔改立功表现以刑法的规定为依据,而不能根据其他非相关因素决定减刑与假释。一句话来说也就是做到任何权力不得位于法律之上。
不作为也是行为的格言,直译应为“不行为也是行为”。但是用“不行为”这种不严谨的概念表达违背了形式逻辑的“A 不是非A ”规则。所以用“不作为”概念较好地区分了行为的分类。就法律规范本身来说有授权性的规范、命令性规范和禁止性规范。对于授权性规范而言,可以作为也可以不作为,不产生违法问题。对命令性规范的违反就是“应为而不为”,对禁止性规范的违反就是“不应为而为”,前者属于不作为,后者属于作为,两者都是违反了法律规范的行为,本质上并无区别,两者形式上违背了不同的法律规范而已。如:隐瞒真相与陈述虚伪。刑法上的行为的概念在刑法中的地位无法动摇,无行为则无犯罪,这是现代刑法欲维持其民主、文明性,限制刑罚权恣意行使所必须坚持的原则。行为的基础性作用、构成要件符合性的要求实际上都是罪刑法定原则在不同层次上的必然反映。行为是人的行为,是行为人意志自由的结果,是行为人在有选择的条件下自主决定的结果。行为必须表现为人的身体举动或者静止,包含积极和消极两个方面。行为又必须具有人格的危险性和法益的侵害性,这是行为人承担刑事责任的要件之一。所以无行为则无刑罚。
大学时的英美文学课上学习过莎士比亚的戏剧,印象较深的一篇是《威尼斯商人》,犹太人夏洛克一直是被贬低的对象,而包细亚的智慧一直是被称赞的对象。但从法理上来说,包细亚纯属诡辩,“割肉条款”违反了公序良俗而应无效。但如果安东尼同意夏洛克割去身上的一磅肉,这种承诺伤害能否作为夏洛克故意伤害罪的抗辩呢?“得到承诺的行为不违法”在现代刑法上的适用是有很严格的限制的。具体包括承诺的权限,各人可以放弃自己的权利,而且不能违反社会公共利益;承诺必须是承诺的真实意志,但其前提是承诺者必须具有一定的辨认能力。
读了张明楷先生的《刑法格言的展开》使我认识到:要做一个善于思考,勤奋的人,做一个做什么像什么,踏实不浮躁的法律人。