论文提要：

成文法的缺陷使得法官的刑事自由裁量成为必须。正是借助于法官的自由裁量，普遍正义和个案正义、稳定的法律与变动的事实之间的紧张才得以缓解，相互冲突的法律价值才得以协调。但是，法官刑事自由裁量权的自由特性决定其本身存在缺陷，容易被滥用。本文阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的积极价值及法官刑事自由裁量权在现实中的负面效应，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。（全文共7068字）

关键词:   法官   刑事自由裁量权

在刑事诉讼中，法官的自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。

一、法官刑事自由裁量权的涵义及表现

（一）法官刑事自由裁量权的涵义

何谓法官自由裁量权？英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义："自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。" 美国学者梅里曼指出，审判上的自由裁量是指"能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释，使之更合于社会"   的权力。这一概念既正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性限制，即法官不能根据自己的好恶和意愿，对案件进行任意性处理，而应根据法律本身和审判活动所追求的价值目标、正义观念、司法理念等行使权力。法官刑事自由裁量权是法官在刑事审判过程中所享有的自由裁量权，理应包括上述之意。即法官在刑事审判过程中所享有的，基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出判决的权力。这种权力的行使必须以法律的原则和精神为界限，是一种有限的，相对自由的司法权，其目的是对被告进行公正、合理的裁判。

（二）法官刑事自由裁量权的表现

法官刑事自由裁量权作为一种有限的司法裁量权，并不局限于量刑阶段，它体现于刑事审判的各个阶段。

1、法官在查清案件事实过程中的自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。从定罪角度说，查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据；就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，而这一活动离不开法官的自由裁量权。因为案件已发生，"事实"已时过境迁，对证据的审查判断是要对"过去的事实真相"进行还原再现，但刑事案件的事实真相，往往在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来，这使得证据的审查成为一个充满着可能出现许多错误的困难过程   。 在我国刑事诉讼中，尚未明确自由心证制度，而事实上，在刑事审判过程中，法官认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量权，这都成为法官形式自由裁量权的权能范围。 

2、法官在选择要使用的刑法规范的过程中具有形式自由裁量权。选择刑法规范是要从诸多的刑法条文中找出适用于本案的刑法规范，即所谓"找法"活动，其目的是为处理本案寻找法律根据。从定罪的角度说，在案件事实已查明的基础上，法官需要对照刑法所规定的有关犯罪构成，形成一个相似犯罪构成群的认识范围，进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最吻合的犯罪构成，或者排除所有的犯罪构成而确认无罪。由于法本身存在着种种局限，所以上述认识过程离不开法官对相关刑法条文的分析、解释和判断，只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的选择。毋庸置疑，这一阶段同样包含着法官对刑法规范的取舍和裁量。

3、法官在最终刑事裁决时的自由裁量权。由于刑事判决将最终确定被告的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任，从而确立被告与国家间的刑事法律关系。可以说，这一阶段也是刑法适用的最关键阶段，同时，这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果，在综合分析、评价案件事实与刑法规定的一般条款的基础上，完成刑法规范由一般向个别，由抽象向具体的转变。例如被告多次盗窃但未达到数额较大是否应定罪？被告的防卫行为是否超过了必要限度？被告伤害他人身体致其死亡的行为是否构成"故意"或"过失"等问题，刑法的一般规定不能一一确定的，只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这个意义上说，在这个阶段，法官更需要自由裁量权，而其裁量权行使更具有关键性意义。

二、法官刑事自由裁量权的价值分析

(一)刑事自由裁量权的正面价值

应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完美无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，而这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。首先，法官通过行使裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，从而更好的实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的裁量权还能很好的实现法律效果和社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法，法律规定得太死，没有一定的裁量余地和活动空间，要实现很好的社会效果是很难的，而法官有了一定的裁量空间，在此空间内做一些必要的协调平衡工作，能使当事人胜败皆服，实现最好的社会效果，再次，特别是法官裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处。审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠。

（二）刑事自由裁量权的负面价值

孟德斯鸠曾说过"任何拥有权力的人都倾向于滥用权力"    ，在刑事诉讼过程中，基于法官自由裁量权的恣意行使，会对司法信任、司法权威产生出诸多影响极坏的结果。总体而言，我国目前法官自由裁量权运行出现以下几种情况：

1、"同案不同判"现象。我们并不完全反对"同案异判"，在某种程度上这的确是为实现个案正义而做出的一种妥协策略，因此而赋予了法官一定的自由裁量权，但目前的诸多现状是法官在这一方面走的太远，"同案同判"即使在同一法院，也不能实现。"同等情况，同等对待"是我们对刑事司法的一个最为基本的要求，在相同的犯罪情状下，必须给以相同的刑事处罚，这不仅为实体刑法的要求，亦是我国的一项宪法性原则。我国宪法第三十三条第二款明确规定"中华人民共和国公民在法律面前一律平等。"这就要求法官在刑事司法过程中，必须保证同罪同刑、同案同判，而不能打着实现个案正义的幌子滥用法律赋予的自由裁量。

2、刑事程序法的人权保障目的、效率价值难以实现。刑事诉讼法的目的就是惩罚犯罪、保障人权，而法官自由裁量权的恣意行使，使人权保障目的弱化。很显然，程序法正是通过严密的程序来实现对权力的规制和对权利的保障的，而自由裁量权的恣意则与此格格不入，权力的恣意势必导致权利的萎缩。同时，也正是因为忽视刑事诉讼人权保障的目的，同时诉讼当事人却享有形式上的各种权利(如上诉权)，以致诉讼效率低下，正义价值受损。裁量的恣意出现裁量的不公，当事人对裁决难以信服，必通过各种途径和手段去寻求进一步的救济，案件总处于悬而未决的状态，司法效率难以提升。

3、影响司法公信力和司法权威。自由裁量本意是为寻求个案的公平正义，而现今自由裁量却成了少数法官追逐私利的工具，民众对司法的信任大打折扣。

三、法官刑事自由裁量权合理行使的制约因素和存在问题

法官能否合理行使自由裁量权，制约因素是复杂的，也是多方面的，具体为以下几点：

（一）立法和司法解释的因素。我国的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情况下要遵循先例，没有先例的情况下可以创设法律，我们国家是成文法、制定法国家。法官的自由裁量权只能在法律和司法解释的范围内行使。在立法解释出来之前，法官可能各行一套，不同的法官作不同的处理。立法解释规定后，法官就必须依照它来执行，也不再允许你选择适用其他的罪名了。法律的疏密松紧直接限制法官自由裁量权的范围。另外，法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌。

（二）法官自身方面的原因。具体包括：

1、个人业务素质对法官行使自由裁量权的影响。法官的理论素养，不一定是指法律专业的理论，对刑事政策的把握问题，对立法的意图，对法律术语的含义的理解差异直接影响自由裁量权的行使和发挥。法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。

2、法官的经验、生活环境和个人经历对自由裁量权的影响。法官也是有血有肉的人，不同的生活经验和个人经历都会让法官们产生不同的价值取向和行为判断标准。因此，在办案的过程中，难免掺杂自己的感性认识。还有对犯罪情节严重程度的认识、对犯罪行为的社会危害性认识等都会因法官自身感性认识的不同而存在一定的差异性。另外，媒体、舆论和民愤也会给法官判案形成一定的压力，无形中影响法官的量刑意见。

（三）体制的制约。执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制约，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择。　

上述因素的影响，使法官刑事自由裁量权的行使出现诸多不当：　　

1、不合理使用刑事自由裁量权。法官在法律规定范围不适当行使自由裁量权，超越了法官所允许的范围，造成同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重，适用法律条款不同的后果，有些是明显不合理、不公平，极大破坏法律的尊严。

2、滥用刑事自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至"以权减刑"、"以钱量刑"。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。

3、拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

4、受客观因素影响而不能独立行使刑事自裁量权。因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。　

四、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路

如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家所普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，并针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，笔者就我国法官刑事自由裁量权的合理运行提出几下几点思路：

（一）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中有关量刑情节的立法缺陷，笔者认为，可以从以下几个方面来加以完善：第一，将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格说来，从我国现行刑法中找不到"酌定情节"一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件应判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度应进一步明确化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因，因而刑事立法对此应作出相应的规定，如何对法定情节影响量刑之幅度予以明确化，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度，不得突破法定刑的上下限。对于如何确定从重、从轻幅度，可以参照加重、减轻幅度来规定，当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。

（二）加强判决说理制度，以规制法官之自由裁量权。我国法官之自由裁量权之所以问题重重，一个重要的原因就在于自由裁量行使方式的任意性，缺乏最为基本的规制，行使方式的恰当限制无疑将会对自由裁量进行良好的规制。自由裁量的过程主要是通过判决来表现的，判决理由是自由裁量的外在表现，判决理由表述愈详细、细致，反应出法官在自由裁量之时思考愈缜密、裁量更理性。所以，进一步加强判决理由说理制度，无疑对法官的自由裁量权的行使方式将会有一个适当的限制，对此笔者认为应当从以下几个方面入手：

     1、对案件的情节及控辩双方的量刑意见应当有合情、合理的分析，因为"量刑必须是具有客观性、合理性的过程。" 为保证法官在这种裁量过程中的客观性和合理性，法官应当在判决理由中确认量刑情节，以支撑其刑罚裁量。

2、对法律的适用应当有具体的分析和说明。目前司法判决大多对案件事实认定上有相当的分析，而对法律规范的适用则缺乏基本的说理论证，往往是几句话，一般化、套路化。所以，要克服这一现状，对具体的法律适用亦应有相应的分析与说明。

3、进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范法官刑事自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：一要加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。二要加强检察机关的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。三要加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。四要加强公民对法官自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。从一定意义上讲，发挥人民群众的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更为有意义。

4、进一步提高我国法官的整体素质。马克思指出："法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。"   法官是刑事审判自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在自由裁量中发挥着决定的作用。法官必须具有较高的专业素质和道德品质，因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。而道德品质与法律具有一定的统一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在国家意志中的体现应当是一致的。因而，符合公正的法律原则和规范的司法裁判结论往往可以由人的理性判断而获得，只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。裁判公正应为每一位法官在审判过程中永恒追求的目标，专业素质的培养是法律的公正本质和运用法律维护公正的技术要求，而道德素质是作为技术的法律的正当运作的保证。总之，司法活动鲜明的职业特征要求法官应当具备上述基本的素质条件。如果没有这些条件，赋予法官的自由裁量权是十分危险的，这在刑事审判中表现得尤为突出。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。