一、问题的提出

医疗侵权纠纷在司法实践中是一类涉及专业性问题较多，通常案情复杂，矛盾突出，比较类型化的重要案件。此类案件的举证责任分配问题一直是证据法学界以及实务界讨论的焦点，经历了从"谁主张、谁举证"的一般规则到"举证责任倒置"，再到《侵权责任法》上 "区分类型的举证责任分配"的发展过程。

从整个发展过程来看，不仅反映了证据法学界、实务界对医疗侵权纠纷举证责任分配问题认识的逐步深化，同时，从根源上更深层次的反映了我国医患关系的发展过程。在80年代，医患关系是一种"希波克拉底式"的患者对医生笃信加崇拜的完全信赖关系，《医疗事故处理办法》几乎把举证责任完全分配给了患者，导致发生医疗纠纷时患者因不能很好的举证而得不到私法救济。  

到20世纪初期，国务院、最高人民法院相继出台了《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，明确规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"此规定被学界广泛理解为医疗侵权纠纷的"举证责任倒置"，把举证责任完全抛给了医疗机构，表面上看似保障了患者的权益，实则加剧了医患矛盾，导致医生遇到疑难杂症等危险性较大的病例时消极怠医，遇到病危情急时不及时抢救，这一时期极端的医疗纠纷事件常见诸报端。

2010年颁布的《侵权责任法》把医疗损害责任划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任三类，并区分三类纠纷归责原则和举证责任，《侵权责任法》的这一立法完善无疑使得医疗侵权纠纷的举证责任分配体系更加清晰合理，但同时也不可避免地暴露出许多亟待解决的问题。在目前《民事诉讼法》和《证据规则》没有作相应修改的情况下，如何使得实体法与程序法相统一，很好衔接，并细化此类案件的举证责任分配值得探讨。

二、医疗技术侵权纠纷的举证责任分配

程序法上的举证责任分配与实体法上的侵权损害归责紧密相连。医疗技术损害侵权是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。   《侵权责任法》第54条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任"。本条确立了医疗技术损害的一般归则原则为过错责任。

适用过错责任原则的医疗技术侵权纠纷要求作为原告的患者负主要的举证责任，即就医疗技术侵权的四要件负完全的举证责任，即患者就：1、医疗机构及其医疗人员在诊疗过程中存在侵权行为。2、因该侵权行为致使患者权益受损。3、侵权行为与损害后果存在因果关系。4、医疗机构及其医疗人员有过错四要件承担举证责任，医疗机构无需就以上事项举证，一定意义上回归到"谁主张、谁举证"的一般形态。同时，也规定了特定情形下的过错推定责任，《侵权责任法》第58条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造、篡改或者销毁病例资料。"出现以上三类情形，患者无需举证医疗机构及其医疗人员有过错，而是由医疗机构举证其没有过错，举证不能将承担不利后果，第一项是指医疗机构违反法律法规进行诊疗活动，第二项，第三项实则"举证责任倒置"的适当保留，因医疗纠纷的特殊性，病例资料一般为医方所掌握，患方举证比较困难，在医疗机构有隐匿、伪造、篡改、销毁或拒绝提供的情况下如其不能举证其没有过错将推定其有过错，但同时又赋予医疗机构进行抗辩的权利，即《侵权责任法》第60条规定的免责事由："患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗医务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应承担相应的赔偿责任。"出现以上三种免责事由医方免责，但医疗机构对免责事由负举证责任。

需要特别指出的是，《侵权责任法》引入了"医疗水平"的概念，《侵权责任法》第57条规定："医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任"。医疗水平是以地域、时间、资质等要素为构成要件的，在我国医疗水平的地域差异、资质差异较大，由于东西部之间，沿海内陆之间、城乡之间发展的不平衡，导致各个地区、各个医院之间医疗技术水平差距非常大，医疗机构对"限于当时的医疗水平难以诊疗"的免责事由举证将十分重要，法官在认定"限于当时的医疗水平难以诊疗"将会比较困难。有学者建议将条文中"当时"的规定修改为"当时当地"，其理由是："医疗水平呈现城乡二元化，东西部二元化差异"。   笔者认为医疗水平的地区性差异不应当作为医疗机构的免责事由，若将条文中"当时"的规定修改为"当时当地"将会人为的扩大化医疗机构的免责范围，侵害患者合法权益，也会使得同案不同判，影响司法公信。

三、医疗伦理侵权纠纷的举证责任

医疗伦理损害侵权是指医疗机构及医务人员违背告知、保密等医疗伦理要求，造成患者人身及其他合法权益损害的医疗损害。《侵权责任法》第55条规定："医疗人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意……。"规定了医方的告知义务和患者的知情同意权。《侵权责任法》第62条规定："医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病例资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任"，规定了患者隐私权及保护。《侵权责任法》第63条规定："医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规则实施不必要的检查"，规定了医疗机构禁止实施不必要检查义务。《侵权责任法》明确规定了医疗伦理损害责任适用过错责任原则和法定情形下的过错推定原则。在过错推定责任下，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失，否则应当就其医疗伦理过错造成的损害承担赔偿责任。因此，就医疗伦理侵权举证责任而言，也适当保留了"举证责任倒置"的相关规定。

对于医疗伦理损害责任的举证责任分配问题，一方面，笔者认为对于医疗机构未履行告知义务，侵害患者知情同意权、故意泄露患者隐私，实施不必要检查等医疗伦理侵权行为，应当坚持以主观过错归责为主，以客观损害为辅的归责原则，医疗机构必须主观上有医疗伦理侵权的故意，客观上对患者利益造成实质损害才能认定为医疗伦理侵权；另一方面，医疗伦理侵权责任多是针对患者精神性权利的侵害，与医疗技术损害侵权相比较，医疗伦理责任主观性更强，而其客观表征却不如医疗技术损害明显。以患者知情同意权为例，根据《侵权责任法》第55条的规定，只有实施手术等重大医疗行为才需要对患者进行书面告知，除此之外，小的医疗行为不能形成医方是否履行告知义务的客观证据。由患方承担医方是否履行告知义务的举证难度较高，不利于患者合法权益的保护。因此，医疗伦理损害责任必须适用法定情形下的过错推定。原告承担损害事实、侵权行为和因果关系要件的举证责任，医方承担其在医疗过程中不存在侵害患方医疗伦理权利主观过错的举证责任，如果医方举证不能，法官可以依据举证证明的三要件推定医方存在过错，构成医疗伦理损害责任。  

四、医疗产品侵权纠纷的举证责任

医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。学界通常认为医疗产品损害责任适用无过错责任原则。《侵权责任法》第59条规定："因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。" 规定了医疗产品的生产者或者血液提供机构与医疗机构的不真正连带责任，在其内部，生产者承担严格责任，销售者承担过错责任，特殊情况下承担严格责任，对外也即对患者，医疗产品的生产者或者血液提供机构与医疗机构都应承担无过错责任。有学者认为："医疗产品损害责任既是医疗侵害责任也是产品责任，是兼有两种性质的侵权行为类型，是医疗损害侵权责任中的一个基本类型"。   即认为医疗产品损害责任有适用 《产品质量法》第43条的空间。

从医疗产品损害责任的归责原则来看，原告即患者主要承担四方面的举证责任：一、证明其与被告医疗机构或医疗产品生产者之间存在医疗产品的使用或消费的法律关系。在司法实践中，医院的病例资料，处方单据，收费凭证等都能很好的证明使用药品或医疗器械的种类、名称、品牌等，能够很好的确认具体的生产厂商，进行追责。二、证明所使用的药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷，或者证明输入的血液不合格。在实践中，相关医疗产品合格与否的判断提通常是使用国家标准或行业标准，事实上有很大的局限性，有些药品本身符合相关标准，但因技术原因其事实上是对人体有害的，出现此类情形该如何判定值得商榷。   三、患者就其受到的损害，包括人身损害、财产损害负举证责任。实践中，患者可以通过医师，诊疗机构的损害报告，以及鉴定机构的鉴定报告举证其所受损害，至于由于使用无效的医疗产品耽误治疗是否属于医疗损害事实，患者通常举证比较困难。四、患者就医疗产品缺陷或血液不合格与所受损失之间存在因果关系负举证责任。

被告即医方主要承担免责事由的举证责任：一、药品、消毒制剂、医疗器械的免责事由，即《产品质量法》第41条第2款规定："生产者能够证明下列情况之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。"二、不合格血液的免责事由。（1）、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。（2）、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。（3）、限于当时的诊疗水平难以诊疗。若被告医疗机构不能就免责事由负举证责任将承担不利后果。

五、余论

2010出台的《侵权责任法》在分则中明确了医疗损害侵权责任的归责原则，并对其举证责任分配问题进行了体系化、规范化的修正，解决了我国原有立法关于医疗损害侵权责任的多重归责原则适用混乱的问题，有利于法律规范化、系统化的发挥作用，有利于司法实践中灵活运用法律法规化解日益复杂的医疗纠纷。但是，也面临诸多问题，新修订的《民事诉讼法》对医疗侵权纠纷的举证责任分配问题着墨不多，在没有新的民事诉讼法司法解释出台之前，如何使得实体法与程序法很好衔接值得商榷。