内容提要：农村宅基地使用权是一种特殊的用益物权，具有原始取得上的无偿性、人身专属性以及社会保障的功能。随着社会经济的发展，在农村宅基地使用权流转方面，现行立法与社会现实之间存在紧张关系，造成大量的与宅基地有关的纠纷产生，使司法机关处于尴尬地位。农村宅基地的用益物权的性质与流通融资功能不容忽视，允许宅基地使用权有限制的流转应是未来立法的合理选择。为更好的调整和保障农村宅基地使用权的流转，应当建立宅基地使用权附条件流转制度和配套制度。

关键词：用益物权；农村宅基地使用权；流转

随着城市化进程的加快，城市近郊农民要求收回原已出卖的房屋引发的农村房屋买卖纠纷案件越来越多。他们以当初出让的宅基地使用权不符合法律规定为由主张合同无效。这类案件给司法实践带来了困难：如果判农民胜诉，那么有违诚实信用和公序良俗的原则，且不利于受让方权益的保护；如果判受让方胜诉，又确实难以在现行立法框架下找到实定法依据，司法机关的地位甚是尴尬。同时，由于我国城市化进程的加快，农民对于宅基地的流转有了强烈的愿望，因而改革现行农村宅基地使用权流转制度是当前的重要任务。

一、农村宅基地使用权的法律性质分析

对于一项权利性质的定位是建立和完善与之相关的制度的基础。因而我们在探讨宅基地使用权流转制度之前，必然要对宅基地使用权的性质和特点有一个清晰的定位。宅基地使用权本质上是一种原始取得上具有无偿性、人身专属性和社会保障功能的用益物权。                                                                                               

（一）宅基地使用权是一种用益物权性

我国《物权法》第三章以“用益物权”为标题，即该章是对用益物权制度的专门规定。第三章又将“宅基地使用权”作为其中一节。从整个立法的体系来看，立法是将宅基地使用权定位为一种用益物权。另外，从法律规定本身也可以得出这一结论：根据《物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。”和《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地使用权具有用益物权所具有的对他人之动产或不动产，在一定范围内占有和使用的权利的特点。尽管法律未规定宅基地使用权的“收益”权能，但是并不妨碍其成立用益物权。

 (二)宅基地使用权取得上的人身专属性

根据相关法律规定，我国实行一户一宅制度。宅基地由集体经济组织以户为单位分配给本集体组织成员。也就说，只有本集体组织的成员才能获得宅基地使用权，因而在宅基地的原始取得上具有人身专属性，非集体经济组织成员无权要求分配宅基地。应当强调的是：这里的人身专属性特指在原始取得上的人身专属性，即在分配宅基地时才强调被分配者的集体经济组织成员的身份，而宅基地使用权的流转并不强调人身专属性。

（三）宅基地使用权取得的无偿性

就目前我们国家关于宅基地使用权的法律规定来看，集体经济组织成员获得宅基地是无偿的。集体经济组织对于符合条件的集体组织成员应当无偿为其提供宅基地。也就是说，集体经济组织成员获得宅基地使用权并不需要支付对价。

（四）宅基地使用权的社会保障功能

保障用益物权人的生存利益是用益物权的制度功能之一，而对此功能体现最为突出的便是宅基地使用权。我国现行的宅基地使用权制度是在二十世纪八十年代初期，农村进行经济体制改革，推行家庭联产承包责任制后，为调整各种新型农村经济关系而确立的。当时宅基地使用权制度的确立主要基于农村尚未建立的社保制度，宅基地使用权事实上成为农民基本居住权利而由国家向农民提供的基本社会保障。这主要体现在农民能够廉价取得宅基地，获得基本的生活条件，并且流转也只能在本集体经济组织成员之间。

宅基地使用权所具有的这些特点，决定了我国立法在宅基地使用权制度建构问题上一直是坚持比较保守的态度。

二、农村宅基地使用权流转问题的现行立法

法律规范本身的完善与否直接决定我国宅基地使用权制度在现实生活中的运行状态。从我国现行立法来看，关于宅基地使用权流转问题的规定非常不明确，甚至有歧义。

（一）现行宅基地使用权流转的立法现状

现行法律、法规和规章都有对宅基地使用权的规定。《物权法》第一百五十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”即以指引性规范的方法将宅基地使用权的流转问题交给了《土地管理法》及其他国家有关规定。而《土地管理法》第六十二条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准,”“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)中规定“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条明确规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。从以上的法律、法规和规章来看，我国法律对于宅基地使用权的流转问题并没有采取明确禁止的态度，而是进行了几方面的限制。

1.转让房屋农民，再申请宅基地方面的限制。农村村民出卖、出租住房后,不得再申请宅基地。因为如果农民将房屋转让给他人，那么根据“地随房走”的原则，宅基地使用权也不再属于该农民。为了保证一户一宅制度的实现，转让者不能在申请分配宅基地。

2.转让对象的限制。即农民不得向城镇居民转让宅基地使用权。

3.转让后的用途限制。宅基地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。

（二）现行有关宅基地使用权流转问题立法的缺陷

1.宅基地使用权能否自由流转不明确。

法律规范必须具有明确性和具体性，然而，目前我国立法对于宅基地使用权能否流转的问题没有明确的规定。立法本身的不明确定然会导致司法和经济生活无法可依。

2.某些规定会产生歧义的理解。比如，《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这一条规定是禁止将农民集体所有土地的土地使用权通过出让、转让或者出租用于非农业建设。而这里的使用权显然包括宅基地使用权。这时不免产生疑问，宅基地使用权不能用于非农建设，是不是就可以通过出让、转让或者出租用于农业建设？是不是又可以推定只要不是用于非农建设就可以对宅基地进行出让、转让或者出租？

法律规范本身存在不明确对于宅基地使用权的流转制度建立造成了障碍。

三、现行立法与社会现实的之间的紧张关系

我国立法与社会现实之间存在紧张关系，即立法不能够非常好的回应社会对于宅基地使用权流转的需求，因而也就不能形成规范的流转市场。同时，大量宅基地使用权流转的出现也导致与宅基地有关的纠纷因此而增加。

1.现实生活中存在对于宅基地使用权流转的需求

随着我国经济的快速发展，进城务工和经商的农民越来越多，很多农民在城市里拥有了住房，因而不再需要宅基地。还有一些农民因各种原因拥有两个以上的宅基地。因而很多农民想通过转让自己的宅基地使用权来取得相应的收益，这些情况都导致了我国现实生活中存在宅基地使用权流转的需求。但是，由于我国立法在宅基地使用权流转方面采取的保守和模糊的态度，所以没有很好的回应现实中宅基地使用权流转的需求。

2.自发形成的隐性市场危害甚大

由于经济利益的驱动以及城市市民现实需要的影响，当前我国自发形成了宅基地使用权的隐形流转市场，“地下”操作，长期处于隐蔽状态。对宅基地使用权流转的条件、范围方式、期限、收益分配以及流转后的土地产权关系调整等方面缺乏规范性的指导，一方面扰乱了土地市场的正常秩序。另一方面，这种流转状况造成了土地权属混乱和产权纠纷，给土地管理造成很大困难。由于我国立法对于宅基地使用权流转缺乏明确的规定，因而正常的流转市场不能生存，而对于隐性市场和地下操作法律不可能进行有效调控。这也是现实与立法之间紧张关系的表现。

3.农村宅基地使用权交易纠纷增多

由于法律对于宅地使用权流转问题规定之粗糙，导致与宅基地使用权有关的纠纷增多。据北京市大兴区国土房管局统计，该区2 0 0 4 年 1 月至8月发生的关于宅基地诉讼案件占土地行政诉讼案件的8 1 %；据大兴区人民法院统计， 该法院2 0 0 4年 1月至 1 0月共受理宅基地诉讼案件3 5例，占总受理案件数的4 8 %；据河北省唐山市信访部门统计，2 0 0 2 年1 0 月至今， 因宅基地纠纷而引发的信访案件占总数的6 0 ％以上。[i][1]如此高的数据反映了我国目前农村宅基地使用权纠纷是一个比较突出的问题，这对于农村经济的稳定与交易双方利益的保护都是不利的。

四、农村宅基地使用权流转制度的建构

农村宅基地是农民生生相息的物质基础。宅基地使用权制度完善与否,直接关系到农村现代化建设进程,影响着土地市场健康有序的发展。有鉴于此,我们应着力强化农村宅基地使用权的立法,规范对农村土地的利用和管理。建立完善合理的农村宅基地使用权流转制度，应从以下几方面着手：

（一）充实宅基地使用权的权能

根据现行《物权法》的规定，宅基地使用权仅有“占有”、“使用”两项权能。这一立法例的原意可能是为了严格限制宅基使用权的用途，防止宅基地使用权被用来谋取利益。然而，它却使得宅基地使用权与用益物权本身存在逻辑上不周延的关系，因而应当充实宅基地使用权的权能。

 1.宅基地使用权应当具备用益物权的各项权能。既然《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，那么就应当赋予宅基地使用权“占有”“使用”和“收益”权能。因为用益物权本身拥有“占有、使用和收益”的权能，作为其子概念，宅基地使用权自然应当包含“收益”的权能，这样才符合权利之间的逻辑周延性。而且，增加宅基地使用权“收益”权能，并不必然会导致农民滥用该权能来谋取利益，因为法律可以对该项权能进行限制。

2.宅基地使用权应当具备财产权的属性。宅基地使用权是一种特殊的财产权，换言之，宅基地使用权是权利人的一种财产性权利，尽管其是基于身份而取得。作为一种特殊的财产权，宅基地使用权人应当有权利用其获得一定的收益。当然，可能会有人说宅基地使用权属于无偿取得权利，因而权利人不应当以此来获得收益。这一点是站不足脚的，因为权利是否具有“收益”属性并不以取得是否有偿为标准。因赠与和继承而获得的财产也是无偿的，但是，权利人仍可以行使“收益权”

因而，我国《物权法》应当充实宅基地使用权的权能，为宅基地使用权增加“收益”权能。还有学者更近一步提出:应然的状态是，坚持宅基地使用权是一项独立的民事权利，将宅基地使用权完全物权化，实现宅基地使用权和所有权真正民法意义上的两权分离。[ii][2]

（二）建立和完善宅基地使用权附条件流转制度

社会的发展要求建立和完善宅基地使用权的附条件流转制度。应当允许宅基地使用权的流转的原因：一方面，要有序地转移农村劳动力，加快农村小城镇建设，一些农民进城打工后，未必再回农村，这样就带来了他们的房子、土地怎么处理的问题。而农村宅基地使用权仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值。[iii][3]另一方面，农村进行产业结构调整，农民需要资金发展生产。[iv][4]允许宅基地使用权的流转，这一方面可以更好地保护农村的房屋、提升其价值，另一方面对完善我国房地产市场会起到举足轻重的作用。为了回应宅基地流转制度的现实需要，法律应当允许宅基地使用权流转。但是基于宅基地使用权的保障性功能和出于保护农村土地的考量，宅基地使用权的流转应当是附条件的，而不能是自由的无限制的流转。

为了解决现行立法与现实之间的存在的紧张关系，法律应当对宅基地使用权流转制度作出明确的规定。明确而具体法律规范的制定，能够使农村宅基地使用权的流转有法可依、有章可循。同时法律规范可以约束流转中各关系人的行为，制止流转过程中各种违背经济秩序、损害居民合法权利行为的发生，为农村宅基地使用权市场的健康运行提供保障。[v][5]基于以上理由，法律应当作出以下规定：

1.明确规定宅基地使用权可以依法流转。《物权法》和《土地管理法》应当对宅基地使用权的流转作出明确的规定：宅基地使用权可以依法定方式流转，但是应当符合法定条件。这样规定就可以使宅基地使用权的流转具有明确的法律依据。

2.明确规定宅基地使用权转让的限制性条件。对宅基地使用权的流转设定必要的限制一方面可以保证宅基地的保障功能，另一方面可以防止宅基地转让混乱。

第一、转让者的条件。并不是所有拥有宅基地使用权的农民都可以将自己的宅基地使用权流转。转让者应当至少满足以下条件当中的一个条件：（1）转让人通过继承等原因在同一集体经济组织拥有了两份以上的宅基地使用权。这样的限制是为了防止出现农民因宅基地转让后无地可居而导致的社会问题。（2）原集体经济组织内部的成员因为升学、在城里就业等原因脱离农村户籍，或者虽未脱离，但在城市或者其他地区另外拥有可长期居住的不动产。（3）转让人所在地建立了完善的社会保障制度。对主体进行相应的限制是为了确保居者有其址与宅基地使用权流转的双重效果。

第二、宅基地使用权流转对象的限制。宅地使用权应当仅限于转让给本集体组织成员和城镇居民个人。如果是大型的房地产开发公司原则上应按照其他方式进行，防止有些房地产公司趁机进行圈地运动。

第三、用途限制。宅基地使用权被转让后，转让人应当按照宅基地的本来用途和农业用途进行使用，而不得用于其他用途。

3.应当赋予集体经济组织内部成员优先购买权。因为宅基地使用权具有很强的人身专属性，而且宅基地本身又是集体经济组织所有。为了更好地保护集体经济组织成员的利益，应当赋予集体经济组织成员的优先购买权。即如果某集体经济组织成员欲出让自己的宅基地使用权，那么他应当先向集体经济组织通报。在30日内其他集体经济组织成员可以在同等条件下优先购买该宅基地使用权。

4.确立流转登记要件主义。为了规范宅基地的流转，宜确立流转的登记要件主义，即宅基地使用权的流转原则上要经过登记才发生效力。这样可以防止流转的随意性。这里流转登记可以仅限于向城镇居民转让宅基地使用权时，要求双方办理登记。

5.关于“流转”的具体方式

现行法律中关于农地承包经营权的流转方式包括：转包、转让、互换、出租、抵押、入股、继承等，宅基地使用权，以上流转方式是否适用呢？

第一，宅基地使用权是否可以继承的问题。根据我国法律的规定，公民有权处分其个人所有的合法财产，在公民死亡时，其个人的合法财产可以被继承。因此，解决宅基地能否被继承的问题，首先需要确认宅基地是否属于我国公民的个人合法财产。根据《土地管理法》第八条的规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，故公民对宅基地只有使用权，而没有所有权，即宅基地不属于我国公民的个人合法财产，不能继承。但是，在宅基地之上建造的房屋，属于公民的个人合法财产，属于《继承法》第三条规定的遗产范围，房屋是可以继承的，而我国实行“房地一体主义”，凡是房屋产权合法转移的，宅基地使用权也随之转移，因此继承人之所以可以继续使用宅基地是房屋继承的结果，而非宅基地使用权可以继承的体现。另外，由于继承人可能是城镇居民，此时在实践中经常会出现两种情况：一种是该集体经济组织决定收回宅基地，此时继承人面临自行拆房的风险；另一种是经过乡人民政府批准，按照规定价格出售给符合申请建房用地条件的村民。为了更好的保护继承人的合法权益，建议可以规定允许宅基地使用权可以继承。

第二，宅基地使用权是否可以出租的问题。根据《土地管理法》第六十五条规定,“不按照规定的用途使用土地的,农村集体在经过法定程序后,可以收回土地使用权”，而所谓不按照批准的用途使用土地,就是指单位或者个人取得集体土地使用权后擅自改变依法批准的用途,将土地用于其他建设项目或者达到某种目的。而宅基地使用权是具有一定的福利性质和社会保障性质的用益物权,其与农民自身居住生活密切相关。因此,如果宅基地使用权人将宅基地使用权出租,不得与保障农民自身生存条件相背离。在有限制的允许宅基地使用权转让的前提下,允许宅基地使用权的出租是合理的,也是必要的, 但必须以不改变宅基地之用途为前提。

第三，宅基地使用权是否可以抵押的问题。我国《担保法》明确禁止将宅基地使用权用于抵押,但学界存有一定争议。有学者认为,宅基地使用权是用益物权,具备流通的本质,具备担保的条件,允许宅基地使用权抵押,可以实现农业的适度规模经营,通过宅基地使用权的抵押农民可以从银行获得贷款,有利于在当前农村金融体系不健全的情况下,农民获得较大数量的资金。但另有学者认为,农民将宅基地使用权抵押给银行或者其他债权人后, 如果不能按期偿还贷款或者清偿债务,债权人可以对农户的宅基地使用权进行处置,承包方可能会失去宅基地使用权,失去生活保障。[vi][6]应当看到，一方面宅基地使用权是一项特殊的社会资源，是一种稀缺资源，只有通过市场机制的调节才能实现资源的最优配置，发挥资源的最大效用，才能实现供需平衡，才能真正保护资源所有人或占有人的利益；另一方面允许宅基地使用权的抵押亦符合“地随房走”原则。

4.关于入股的问题

作为一种具有财产属性的权利，应当允许宅基地使用权人将宅基地使用权作价入股从事一定的商业活动。这样可以解决农民资金短缺的现实问题，也可以使得宅基地本身的价值获得更大的实现。允许宅基地使用权入股并不影响土地所有人的权利，因为入股的权利本身还是一种用益物权。入股以后，宅基地的使用仍应当按照宅基地的用途来使用，否则集体经济组织可以收回该宅基地使用权。

基于以上分析，宅基地使用权的流转形式应当包括：继承、转让、抵押、互换、出租和入股。

五、完善宅基地使用权流转的配套的体制和机制

为了使宅基地使用权流转制度能够更好的运行，应当建立与流转制度相配套的体制和机制。各种制度有机衔接和配合才能使土地流转制度达到更好的效果。

（一）逐步建立规范、有序的农村宅基地使用权市场

欲使农村宅基地使用权以合理价格和程序健康的流转，就应当建立规范、有序的农村宅基地使用权流转市场。农村宅基地使用权价格的确定要体现地理位置、环境条件等的差异性，达到优化配置农村宅基地的目的。土地管理部门应加强对宅基地的规划和管理，对市场进行监管，保证市场合理有效的运行。农村宅基地使用权流转的主要目的是赋予土地商品属性。允许农村宅基地使用权进入土地市场，就可以通过公开、公平、公正的市场行为，使土地资源的价值得到的价值得到真正体现，最大限度地增加农民收入。

（二）建立规范统一的宅基地使用权流转登记制度

宅基地使用权为物权的一种，而物权的取得必须有外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。[vii][7]这种”足由外部可辨认的表征”即为物权的公示。法律虽然对宅基地使用权的登记制度作了要求，现实却缺乏匹配的制度体系。现实中，我国农村宅基地管理中存在着一些突出问题：1.宅基地的实际面积与原始记录之间存在或多或少的出入的情况普遍存在；2.权属登记混乱，宅基地所有人有的持有建设行政部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持有土地行政主管部门办理的宅基地证，五花八门，极不便于管理。以上问题不解决，势必会导致宅基地使用权流转过程中出现大量的矛盾和冲突。

对此，迫切需要建立城乡一体化的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门同一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化地籍管理，包括登记、造册、发放证书等。当然，由于这是一项庞大工程，当务之急是建立土地流转的登记制度，即当事人进行宅基地流转的应当办理登记手续，以增强宅基地流转的严肃性。

（三）建立合理的农村宅基地使用权流转模式

保持集体所有，允许上市转让的模式是目前比较合理的。所谓保持集体所有，允许上市转让的模式是指：在保持农村宅基地集体所有的基础上，政府取消原有的限制农村宅基地使用权流转的相关规定。对手续齐备，建造合法的农村宅基地及地上房屋，颁发集体土地使用证、房屋产权证等证书，允许农村宅基地及地上房屋与城市商品房、房改房一样，合法上市转让。[viii][8]同时，也可以借鉴最高人民法院关于国有划拨土地的相关规定，在农民在向城镇居民转让住房时，让城镇居民缴纳适当的管理基金，该管理基金由专门机关进行管理，并利用该基金对于失去宅基地的农民给予适当经济补偿。

此外，也可以建立中长期宅基地使用权租赁制度。房屋买受人与土地所有人（村集体组织）之间成立宅基地租赁关系，由房屋买受人定期支付地租。租期随居住期限而定。这样既可以解决农民财产——房屋被低估的危险，又可以解决农村宅基地使用权被随意侵犯的超标现象，突破宅基地使用权流转的困境。

结  语

农村宅基地使用权是农民的重要保障，也是一种社会福利，因而立法对于宅基地使用权的流转问题一直保持着非常保守的态度。但是过去的法律规定已不符合社会的现实，因而在今后我国应当建立宅基地使用权的附条件流转制度，并且建立和完善与之配套的制度和机制，从而使我国的宅基地使用权的流转更符合社会发展的需要。

参考文献：

[i][1]引自王崇敏张丽华：《我国农村宅基地使用权流转的现状考察》载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期

[ii][2]参见 孟勤国：《无权二元结构论-中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版，第280页-282页

[iii][3]参见韩世远：《宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》

[iv][4]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第261页

[v][5]参见吴汉东总主编：《物权法原理》，北京大学出版社2008年版，第300页

[vi][6]参见陈龙业：《论农村宅基地使用权的流转》，载湖南公安高等专科学校学报，2008年6月第3期

[vii][7]王泽鉴（物权法第一册）1996年版第75页。转引自高圣平、刘守英《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第二期。

[viii][8]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第261页