2006年《公司法》就公司对外担保相对于修改前的公司法显示出较多的灵活性及开放的态度，《公司法》第十六条第三款第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”；第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第三款规定：“前款规定的股东或者受前规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在司法实践中经常会遇到公司作为担保人为他人债务进行担保，当诉讼至法院时公司又以其进行担保的行为未经董事会或者股东会、股东大会同意，要求确认担保无效。那么对于该担保的效力到底应当如何认定以及其法律支撑成了大家关心的话题。在理论界就该问题也争议不休，主要有以下歧义：一是如果公司章程中没有对外担保的相关规定或公司章程禁止对外担保则公司对外担保是否有效？二是超出章程规定的限额的担保是否无效？是部分无效还是全部无效？三是公司行使对外担保权未经董事会或者股东会、股东大会决议的是否必然无效？四是债权人在接受公司提供担保之前，是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议等符合《公司法》的规定。

一、公司章程没有规定对外担保的或禁止对外担保情形

我国《公司法》没有将对外担保作为公司章程的必要记载事项,很多公司发起人在制订章程时经常直接使用公司登记机关推荐的版本，很多公司在设立时指定的公司章程并没有就公司对外担保作出规定。这些章程范本对股东会职权的规定都是直接引用公司法法条,而《公司法》又将对外担保事项交由章程自行规定,因此公司章程中自然没有对外担保事项。有学者认为：公司有对外担保的能力，公司章程仅仅是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，而没有限制公司对外担保能力，不能据此否定公司对外担保的效力。

笔者认为，公司章程作为充分体现公司自治的基础性法律文件， 只要公司章程的相关规定没有违反法律的强制性规定，司法不应过度介入干预，即应当尊重公司自治。公司章程明确禁止对外担保的应当为股东希望维护公司的资产安全和特别保护小股东的权益。因此，如果章程禁止对外担保，则公司股东会通过的对外担保决议应该是可撤销的。当然公司章程是全体股东在公司设立时的共同意思表示，经营过程中市场情况变化莫测，不同意对外担保也许会贻误公司商机，损害公司利益。笔者认为在全体股东都同意对外担保的情形下，公司可以先修改公司章程，再由股东会作出担保决议，或者在担保决议后及时变更章程。

在公司章程没有明文规定对外担保事项的情况下，应充分尊重股东意思自治。可以通过股东会对公司具体对外担保事项作出决议。该股东会决议只要程序正当，不违反法律强制性规定即为有效。

二、超出公司章程规定的限额对外进行的担保的效力   

对于超出公司章程规定的限额对外的担保，不少学者认为，公司在章程限额内的担保行为应为有效，超出限额的部分担保无效。但笔者认为应分两种情形，一种是债权人知道或应当知道公司章程规定的对外担保限额，则超出限额部分的应为无效；另一种是债权人并不知道公司章程的限额规定，则不宜否定其效力。现实生活中，有限公司大量对外提供担保时，会使公司增加债务风险，当该有限公司对诸多担保权人负有担保债务而其资产又不足以清偿时，该公司有可能会危害市场交易的安全和诚信。因此，对于有限公司按照担保债务数额占公司注册资本或净资产的比例来确定担保效力。这样既对公司对外担保有所限制，又维持了正常的交易行为。

三、对于未经法定程序即董事会或股东会决议的对外担保的效力

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条规定，人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。笔者认为《公司法》关于公司对外担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定，主要是从加强公司管理，促进公司规范经营、健康发展的角度考虑，如违反了该规定并不会损害国家利益或者社会公共利益；相反，确认该行为的效力，更有利于交易的安全和稳定。所以，《公司法》第十六条第一款、第二款应属管理性强制性规定，违反该规定并不必然导致公司对外担保行为无效。其次，明确董事会或者股东会、股东大会决议属于公司内部决议程序。在法律关系上，上述两款规定主要是调整公司内部法律关系的规范，并在公司内部产生相应的法律后果，一般不能对抗担保债权人等公司以外的善意第三人。公司是否正确履行了内部决议程序，对与公司交易的善意第三人没有约束力，也不能作为确认交易行为效力的依据，只是导致公司内部相关责任人按照公司法的规定对公司承担相应的法律责任。

四、债权人在接受公司提供担保之前的审查义务

公司章程就公司对外提供担保的条件、限额、审批程序等作出明确规定，并将公司章程在公司登记机关登记，向社会公众公示。那么，第三人是否对公司章程中对外提供担保的相关规定内容负有审查的义务?

首先，公司章程的对世效力根源于英美法上的推定通知理论。现代各国的立法趋势是将以第三人对章程负有审查义务为潜在内容的推定通知理论从公司法中清理出去。因为公司章程的约定本身是对公司及股东进行约束。这是为了防止股东违反设立公司时的约定而设立的。

其次，从当前公司法规定来看，公司法第11条规定:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。并没有将第三人纳入章程所约束的范围。

最后，虽然公司法第六条第三款规定了公众可以向公司的登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。但是,实务中,债权人并非可以轻而易举地查询有限责任公司章程的内容。工商部门服务大厅,债权人往往只能查询到公司信息简表即知晓公司名称、法定代表人、地址、注册资本金以及是否年检等基本信息。如果要查询包括公司章程等更多细致的信息必须请律师出面。有些地方即使是律师,还要求出示立案通知书,表明已经进入诉讼了。债权人想在交易之前通过合法正规途径查询公司章程非常困难。从交易成本和现实的登记制度上考量，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。