引言

近年来，随着我国改革开放的进一步深入和我国市场经济的迅猛发展，我国部分地区，特别是沿海与沿边地区偷渡违法犯罪活动十分突出。但自2004年末开始，公安、法院、检察院、监察、银监会等部门各司其职、通力配合在全国范围内掀起了一场打击赌博的专项行动，切实扭转了赌博活动猖獗的局面，然而一些不法分子为牟取暴利，铤而走险转战与我国毗邻的东南亚等国开设赌场，通过以"路费报销，食宿免费"、"先提供筹码、输钱后再付款"等为名诱惑我国参赌人员，并在境内物色经纪人，由经纪人联系、引诱国内的亲朋好友非法出境赌博，境内外犯罪分子相互勾结，实施跨境犯罪活动，致使涉赌偷渡违法犯罪活动高发，严重扰乱我国国境的正常管理秩序，破坏社会稳定和社会主义现代化建设的顺利进行，甚至引起国际交涉，损害我国的国际声誉和对外形象。

鉴于偷渡违法犯罪活动出现了一些新特点、新动向，司法机关在审查过程中遇到一些新的问题，并出现了不同的理解和看法，笔者结合近期针对此类案件的审判实践，通过分析涉赌偷越国境案件增多的原因和对出境赌博所涉及的罪名进行分析，最终针对涉赌偷越国境违法犯罪活动提出自己的一些建议和对策，并将在审理涉赌偷越国境案件过程中遇到的问题作一探讨。

一、涉赌偷越国境案件的特点及原因分析

（一）涉赌偷越国境案件的特点

1、此类案件中违法犯罪分子偷越国境的主要目的是出境赌博。

2、境内外犯罪分子相互勾结，实施跨境犯罪活动。境外赌场为牟取利益，在境内物色经纪人，由经纪人联系、引诱国内的亲朋好友非法出境赌博，经纪人从中捞取"洗码费"等非法利益。

3、境外赌场多以"路费报销，食宿免费"、"先提供筹码、输钱后再付款"等为名诱惑参赌人员，形成了从提前订好机票组织参赌人员偷渡到赌场接待、秩序管理、银行汇款等一条龙服务，内部分工十分明确，有财务部、内保部、外联部之分。

4、境外赌场因为赌博行为引发的违法犯罪现象突出。境外赌场为了收取参赌人员所欠赌资，一是设立 "催单房"对欠赌资人进行不间断催要赌债，限制人身自由，要求与亲友联系汇款还债；二是设立"逼单房" 对欠赌资人实施殴打和恐吓，不给吃饭和睡觉，进行体罚；三是设立"死单房"，由专人对欠赌资人采取更加严厉和残忍的手段，不还赌债就往死里打，有一部分人甚至被活活打死；四是设立"疗伤房"，对欠赌资人所受伤进行简单的治疗，然后逼其将亲友骗到赌场赌博。

5、参赌人员主动要求非法出境现象较多。赌博人员在境外赌博后往往赌瘾难除，为再次跨境赌博，经常主动联系经纪人要求出境赌博。

6、女性跨境参赌人员不在少数。一些女性好讨小便宜，禁不住他人诱惑，为寻求精神刺激，跟随其他参赌人员一起跨境赌博，起初只是玩玩，后来深陷赌博泥潭，无法自拔。

（二）涉赌偷越国境活动的成因分析

1、犯罪动因多是受到经济利益驱使。无论境外赌场的组织者、经纪人，还是跨境参赌人员，他们均是受到金钱利益的诱惑，才不惜铤而走险，实施了违法犯罪行为。

2、法律认识上多存在偏差。参赌人员甚至经纪人大多认为赌博在境外是合法的，受到当地政府的保护，因此其参加赌博并没有触犯法律。

3、国内禁赌力度加大，境外赌场迎合了赌客的投机心理。国内对赌博违法犯罪始终保持高压态势，公安机关禁赌措施有力，导致好赌人员被迫转移到境外赌博。而境外赌场也正是利用这一点，其赌博不仅规模大，而且刺激性也大，正好迎合了中国赌客一夜暴富的投机心理。

4、偷越我国国境到东南亚各国境内相对比较容易。笔者所在法院审理的此类案件中，境外赌场大部分位于与中国云南省搭界的地方，赌徒走小路翻越山岭可在较短时间内到达赌场。当地政府受经济利益驱动, 在赌场所在地设立了经济开发区，为赌场提供了种种便利。

5、出境赌博赌资流转渠道便利。在境外赌场周边，都是使用我国的银联柜员机和移动通信系统，给犯罪分子跨越国境作案提供了便利条件。

二、偷越国境赌博所涉罪名分析及处罚原则

（一）罪名分析

1、开设赌场罪与赌博罪

我国刑法规定了赌博罪和开设赌场罪，且2005年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定："中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。"另外，刑法总则中亦规定："中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。"通过分析上述法律及司法解释的相关规定，在境外开设赌场、"组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的"或者以赌博为业者，且达到刑事追诉标准的，其行为分别构成开设赌场罪和赌博罪。

2、组织他人偷越国境罪和偷越国境罪

偷越国境出境赌博一般会涉及到两个罪名：组织他人偷越国境罪和偷越国境罪。最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》对组织他人偷越国境罪的概念做出了界定：组织他人偷越国境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国境的行为。而偷越国境罪，是指违反国境管理法规，偷越国境，情节严重的行为。

境外开设赌场者除了以"路费报销，食宿免费"、"先提供筹码、输钱后再付款"等为名诱惑参赌人员外，还会在境内物色"经纪人"，由经纪人联系、引诱国内赌徒非法出境赌博，而开设赌场者组织参赌人员偷越国境赌博。赌场内部负责组织赌徒偷越国境的行为人和"经济人"便成了组织他人偷越国境罪的共犯；赌博者违反国境管理法规，偷越国境且情节严重的，其行为构成偷越国境罪。

（二）组织他人偷越国境或偷越国境进行赌博行为的性质分析和处罚原则

"一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。牵连犯有两个特征：（1）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（2）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。" 笔者认为组织他人偷越国境或者偷越国境进行赌博活动中，境外赌场之所以组织他人偷越国境其目的系为了更多的吸引"顾客"，偷越国境者偷越国境的目的亦是到境外进行豪赌，可见，赌博是牵连犯中目的行为，组织行为和偷越国境行为则系手段行为。偷越国境的组织者即境外赌场，其所触犯的我国刑法罪名有开设赌场罪和组织他人偷越国境罪；偷越国境且情节严重者即"聚众赌博或者以赌博为业"者其所涉罪名为赌博罪和偷越国境罪。刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。根据刑法分则规定，组织他人偷越国境罪相对于开设赌场罪属于重罪，赌博罪相对于偷越国境罪属于重罪，故在审判实践中对偷越国境的组织者仅以组织他人偷越国境罪处罚，对偷越国境且情节严重者即"聚众赌博或者以赌博为业"者应以赌博罪处罚。对为追求精神刺激而偷越国境的一般赌博者如其偷越国境行为属于情节严重的，应当以偷越国境罪论处。

三、组织他人偷越国境罪与偷越国境罪的司法认定问题

组织他人偷越国境罪与偷越国境罪一般情况下较易区分, 前者主观上一般具有牟利目的, 客观方面表现为实施一定的组织行为促使、帮助他人偷渡; 后者则以自己偷越国境为目的,而实施相关偷越国境的犯罪行为。

在审判实践中，笔者认为存在两个问题值得研究商榷，一是当组织他人偷越国境行为与偷越国境行为相互交织，即组织他人偷越国境的行为人自身也参与被组织的共同偷越国境行为的，应当如何定性处理；二是仅为赌博者提供境外赌场的联系方式等信息使赌博者得以偷越国境的行为人，应该如何定罪论处。下面笔者就上述两个问题结合实际案例逐一进行探讨。

（一）案例1：2008年8月至2010年1月间，被告人张某以"来回飞机票免费，免费吃饭、住宿，有专人接送，不需要带现金可凭身份证签单去境外实施赌博" 为诱饵，欲组织多人偷越国境赌博，后其与境外赌场的经纪人黄某联系，先后5次组织12人偷越中华人民共和国国境至老挝人民民主共和国磨丁开发区"皇京锦伦大酒店"赌博；被告人张某亦与被组织者一起偷越国境赌博。

在审判实践中，合议庭成员对此有不同的意见：一种认为被告人张某先组织他人偷越国境后又与被组织者共同偷越国境，张某的组织行为与偷越国境行为二者之间形成牵连关系，根据刑法理论中牵连犯的处罚原则，应按从一重罪处罚，即应以组织他人偷越国境罪追究其刑事责任；另一种意见认为被告人张某在组织他人偷越国境活动中，不仅先后组织了12人偷渡者，而且张某事先与境外赌场的经纪人联系带领偷渡者偷越国境赌博，在行为上构成刑法理论上的吸收犯，应依照重行为吸收轻行为的处理原则，对被告人张某以组织他人偷越国境罪论处。

笔者对上述二种意见持有不同认识：《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定："领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第三百一十八条规定的"组织他人偷越国（边）境"。由此推知，"组织"行为包括首要分子的行为、首要分子指挥下的拉拢、引诱、介绍他人积极参加行为和其他领导、策划或指挥行为，即一般共同犯罪中的组织行为和单独犯罪中的组织行为。本案中张某与境外经纪人联系，由境外赌场实施接送被组织者等主要的组织行为，张某仅实施了前期的召集被组织者的行为，在与境外赌场取得联系后，张某又作为被组织者接受赌场的"一条龙"服务，同其他被组织者一起偷越国境赌博，笔者认为被告人张某组织他人偷越国境的行为与自身偷越国境的行为之间不存在手段与目的、原因与结果的逻辑关系，二者不是牵连关系，而是相对独立的行为，亦不存在包容关系，故张某实施的行为既不是牵连犯，也不是吸收犯，其主观上存有组织他人偷越国境和自己偷越国境两个犯罪故意，且客观上实施了组织行为和偷越国境行为，分别符合了组织他人偷越国境罪和偷越国境罪的犯罪构成，应当对被告人张某以组织他人偷越国境罪和偷越国境罪两罪并罚。

（二）案例2：2009年12月，姜某经营的企业破产欠债颇多，欲出境赌博实现一夜暴富，后找到朋友被告人徐某（曾多次出境赌博），请徐某帮其偷越国境赌博。被告人徐某与境外赌场联系后，境外赌场对姜某提供"一条龙"服务，安排其偷越国境进入老挝赌博。

合议庭在评议时，对被告人徐某的介绍他人偷越国境行为，该如何定性发生分歧：一种意见认为被告人徐某是在姜某的请求下，出于无奈才与境外赌场联系，帮助姜某偷越国境，且被告人徐某没有牟利，故应当认定被告人徐某构成偷越国境的共犯。另一种意见认为，被告人徐某与境外赌场共同实施组织他人偷越国境的犯罪行为，但其仅起到帮助介绍的次要作用，故被告人徐某应当以组织他人偷越国境罪的从犯论处。

笔者赞同第二种意见。对于介绍他人偷越国境的行为如何定性，学术界和司法实务界均存有很大的争议。笔者认为介绍他人偷越国境的行为构成何罪，应具体情况具体分析，不应考虑是否以牟利为目的。在本案中，境外赌场并非犯罪集团，被告人徐某并不是在首要分子的指挥下实施介绍行为，但是其与境外赌场联系，要求对方预订机票、安排人员接送姜某偷越国境到赌场赌博，并且赌场方面亦按照徐某要求提供了"一条龙"服务，使得姜某成功偷越国境，在这个过程中徐某与境外赌场的行为属于共同犯罪，故应当认定徐某系组织他人偷越国境罪的共犯，考虑其在共同犯罪中起帮助联络作用，系从犯，可对其从轻或者减轻处罚。"另外，如果行为人是在亲友的央求下，出于私情为个别人偷越国（边）境时提供帮助，比如为其提供偷渡的地点、路线等情况，一般不宜认定其构成犯罪。"

四、涉赌偷越国境的惩治措施探析

组织他人偷越国境赌博和偷越国境赌博，是各种社会矛盾和弊端的综合症，因此预防和惩治此类违法犯罪活动不能只靠司法机关，而应当动员全社会的力量参与，相关部门齐抓共管，才会消除诱因，根治"毒瘤"。

（一）坚持宽严相济的刑事政策，严惩跨境赌博的组织者，起到以儆效尤的示范效应。同时，要彻底斩断组织偷越国境赌博的关系链，公安机关应对组织跨境赌博活动进行专项打击，坚决从源头上遏制跨境赌博的蔓延势头。

（二）发挥新闻舆论的导向作用，通过庭审直播等方式加强跨境赌博方面的法制宣传，敬告广大群众切勿上当受骗出境赌博。

（三）建立健全相关规范和引导措施。对好赌人员应加强引导和规范，开展娱乐活动，丰富精神文化生活，有效控制好赌人员的欲望。

（四）积极发展国内博彩业，迎合一部分人的投机心理，减少赌博活动，同时政府应做到有效、有序控制。

（五）加强对货币流通环节的监管。对汇入我国周边老挝、柬埔寨、越南、缅甸境内的大宗货币实行有效监管，避免人民币非法流入境外。

（六）强化出入境管理力度，严厉打击偷渡犯罪行为。边境管理部门要整顿边境秩序，加大巡查力度，把好国门重要关口。同时加强国际协作，通过外交途径与老挝进行磋商，共同做好反偷渡工作。

注  释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第378页。

[2]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年第4版，第1398页。