一、”恶意透支”的界定

理论界对恶意透支的界定往往从与善意透支的对比来进行，目前，关于善意透支和恶意透支的区分标准存在不同观点，主要观点有两种：1、以持卡人主观意志为区分标准，即主观上具有非法占有目的的透支，为恶意透支，不具有非法占有目的的透支，为善意透支。此种观点认为，主观上不具有非法占有目的，即使客观上持卡人实施了超过规定期限或者规定数额的透支行为，如果经过发卡银行的催收后归还的，也认定为善意透支，即使经过发卡银行催收后仍不归还的，也不能一概认定为恶意透支，而应见《银行卡业务管理办法》第二章第十七条至第十九条对待；只要具有非法占有目的，至于客观上是否超过限额或者期限、经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观的认定行为人主观上的非法占有目的，而不具有决定性意义。[1]2、以是否超过规定限额和规定期限为标准，即没有超过规定限额也没有超过期限的透支，为善意透支，除此之外，都为恶意透支。此种观点认为，善意透支必须同时满足两点，在规定限额内和在规定的期限内透支。恶意透支，则是指违背上述两个基本条件的信用卡透支行为，即持卡人”超过规定限额”或者”超过规定期限”进行信用卡透支，只要有一项超过，就认定为恶意透支。认定信用卡恶意透支行为，只需从客观上判断，信用卡透支是否超过规定限额或者超过规定期限，而无需考虑持卡人是否以非法占有为目的。[2]

以上两种观点，最大的区别在于，第二种观点下恶意透支的范围大于第一种观点。最主要表现体现在，持卡人不具有非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，事后能够主动偿还的，属于善意透支还是恶意透支。第一种观点将不具有非法占有目的、超期或超额透支、事后能够主动偿还的行为视为善意透支，第二种观点将不具有非法占有目的、超期或超额透支、事后能够主动偿还的行为视为恶意透支。笔者认为，第一种观点较合理，即以持卡人主观上是否具有非法占有目的为区分标准，区分善意透支和恶意透支。首先，”以非法占有为目的”是侵犯财产型犯罪主观方面的主要要素，恶意透支型信用卡诈骗犯罪在刑法中虽然列于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的金融诈骗罪一节内，但其依然具有侵犯财产的属性，应当具备主观方面的基本要素非法占有目的；其次，善意透支和恶意透支最直观的区别就是”善意”和”恶意”，那么就必须突出行为人主观上的因素。行为人透支的违法行为可能存在外在形式上的不同，仅仅强调透支是否超过规定限额或规定期限并不能体现”善意”和”恶意”的本质差异，实际上是合规透支与违规透支的区分标准；再次，我国刑法第一百九十六条第二款规定的”恶意透支”中包含”以非法占有为目的”，同时 2009 年 12 月 16日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条对”非法占有目的”也做出了详细的列举；最后，透支，势必会将许多一般违法透支行为归入恶意透支之列，导致恶意透支范围的不当扩大，不符合刑法谦抑性。只有以非法占有目的为区分标准，才能科学区分一般违法透支和恶意透支，合理控制恶意透支的范围，从而缩小刑法规范的评价范围，实现宽严相济的形势政策，体现刑法的谦抑性。因此，恶意透支的概念是指以非法占有为目的，超过规定期限或者规定限额透支，经发卡银行催收后仍不归还的行为。[3]

二、”恶意透支”的表现形式

信用卡的运用经历了申请信用卡、持卡签帐消费、授权、特约商店请款、发卡人付款、发卡人向持卡人寄送签帐单、持卡人缴纳欠款等几个阶段，每个阶段都有不同的主体和相关参与人员。虽然恶意透支的行为只能出现在消费阶段，但是为恶意透支而预先进行的违法行为可以发生在最初的申领信用卡阶段，也可以发生在特约商店消费阶段；同时，参与恶意透支的人员可以是持卡人本人，也可以是数人共同实施，也可能是银行工作人员、特约商户等具有特殊身份的人员。因此，恶意透支的表现形式归纳起来大体有以下五种：

1、骗领信用卡型恶意透支。持卡人在申领信用卡的过程中，弄虚作假，提供虚假的信用资料或者提供虚假的财产担保，骗取发卡银行的信任而领取到信用卡，进行大量的恶意透支，从而骗取到发卡银行的大量透支款。但是，”使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，不能归入骗领信用卡型恶意透支。这种类型的恶意透支行为，因其最初的欺诈行为，而使其后的透支行为带有明显的恶意。实践中，此类犯罪形式较常发生。

2、私相授受型恶意透支。 持卡人与他人合伙利用有效的真卡异地恶意透支。通常，合法持卡人将信用卡交与同伙，由同伙在外地疯狂购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达合法持卡人时，合法持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡人报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借真卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到合法持卡人与他人串通恶意透支的依据。这种类型的恶意透支行为主要表现为数个犯罪分子利用信用卡可以分别在不同国界或者不同行政管理区域申领和使用的特点，合谋骗取银行的资金。因此，实践中，此类型恶意透支多呈现跨地区、跨国界的态势。[4]我国香港地区曾经在上世纪九十年代频繁出现，多人分工合作，其中一个人或一部分人负责申领信用卡，领取信用卡后再交由另一人或另一部分人到大陆疯狂购物玩乐，形成巨额透支。当事后收单行或者发卡行的签购帐单寄达领卡人时，领卡人便持未在消费、购物期间离港旅游证明向银行报称帐项出错，从而让银行承担透支的损失。

3、交叉担保型恶意透支。持卡人利用信用卡管理章程对担保要求不明确以及发卡银行对担保材料审查不严的漏洞，采取互为担保或者循环担保的形式，例如甲为乙担保、乙为丙担保、丙为甲担保，分别向不同银行申领，骗取发卡银行的信任而领取信用卡，之后进行大量恶意透支。1999 年 3 月l日起施行的中国人民银行《银行卡业务管理办法》第四十一条规定：”发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。”此规定从一个侧面可以说审查申请人资信状况和担保情况，则可能会出现交叉担保，导致恶意透支。

4、内外勾结型恶意透支。这种类型主要包括两种形式：一种是持卡人与发卡银行的工作人员内外勾结，利用信用卡进行恶意透支然后分赃，主要表现为负责信用卡申领工作的银行人员故意放松对持卡人资信材料的审查，从而使资信状况差的人轻易申领到信用卡；另一种是持卡人与特约商户的工作人员内外勾结，由持卡人在特约商户透支消费然后分赃，主要表现为特约商户的工作人员有意纵容持卡人在本单位连续消费、购物，导致大量透支。

5、黑卡型恶意透支。合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡行列入止付名单而成为”黑卡”，但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到止付通知之间有一定的时间差，不法分子利用这一技术漏洞，异地透支取现或购物，大肆作案。这种类型的恶意透支，需要准确把握时间差，否则不容易得逞。上述七种类型的恶意透支，”骗领信用卡型”和”积少成多型”是两种最基本、最常见的表现形式。并且，实践当中，往往是多种类型的恶意透支同时出现在一起案件中，如持卡人和发卡银行工作人员”内外勾结”，通过虚假资料”骗领信用卡”数张，进行”积少成多”型透支，无法归还透支额时，又”拆东墙补西墙”，最终信用卡被发卡银行列入止付名单成为”黑卡”后又异地透支。往往其他几种类型的恶意透支主要是通过”积少成多”这一手段实现的，”交叉担保型”的恶意透支同时又是”骗领信用卡型”恶意透支的一种特殊形式。

三、”恶意透支”认定的几个问题

（一）客观要件--”催收两次后超过三个月未还”的认定

第一，对于两次催收的间隔问题。笔者认为：一般发卡行允许透支期限为 1个月，如果在 1 个月内持卡人未能还本付息，则属于超过期限的透支，发卡行可以在进入第二个月后对持卡透支人进行第一次催收透支款，透支人在法定的 15天内可以提出异议。因此，第一次进行催收后，最起码要等 15 天后发卡行才可以进行第二次催收，15 天的催收间隔给了持卡人必要的还款准备时间，这样才能很好的体现出催收的真正意义。[5]催收间隔过短或过长，对发卡行和持卡人都不利，催收间隔过短，如只间隔一两天就进行第二次催收，没能真正给持卡人必要的还款时间就认定其为恶意透支，这就不能体现出刑法的谦抑性原则，扩大了刑事打击面，不符合《解释》体现的精神实质。间隔时间过长，如两三个月过后才进行第二次催收，透支人有可能早就逃之夭夭，起不到打击犯罪的作用，也给发卡行带来不必要的经济损失。

第二，对于两次催收的方式，是否仅限于书面催收，还是可以包括其他催收方式？笔者认为：发卡银行的两次催收既都可以是书面催收，也可以是电话、邮件等其他形式的催收。首先，既然刑法第 196 条第 2 款和《解释》第 6 条对催收方式都没有进行严格的限定，从文理解释上来看，当然也就包括书面催收和其他方式的催收。其次，两次催收的目的在于促使持卡人能在限定的三个月内还款，从而将善意透支人排除在犯罪之外，而不能认为只有经过书面催收后不还的才能认定持卡人具有非法占有为目的，发卡银行才遭受财产损失，行为人才构成恶意透支行为。换言之，发卡银行用其他方式进行催收后仍不归还的，发卡银行同样已造成经济损失，依然能同样推定出持卡人具有非法占有为目的，构成恶意透支行为。因此，就不必限定发卡银行的催收方式必须为书面方式。

第三，对于催收的对象是否仅限于持卡人，还是可以通过包括保证人、持卡14人家属等人进行催收的问题。笔者认为：催收的对象应该可以包括保证人、持卡人家属等人。理由同第二点类似，因为保证人和持卡人家属跟持卡透支人本身就具有密切的经济利益存在，通过密切联系人进行催收同样起到促使持卡人履行归还透支款的作用。因此，发卡银行通过保证人或持卡人家属、通告或者公告等形式进行催收的，都应当属于刑法和相关司法解释规定的”催收”。

第四，对于催收是否以犯罪嫌疑人收到为准的问题，即发卡银行已尽两次催收义务的证明问题。笔者认为：只要持卡人透支后发卡银行的确实施过催收行为，且能够提供出已进行催收的证据，如催收回执单、催收存根、催收通话记录、邮件发送记录等，就应当证明发卡银行已经尽完催收告知义务，而不应当严格要求两次催收行为必须要持卡人收到为准。经过发卡银行的催收后，持卡人按照信用卡的通常使用情况认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或间接收到发卡银行的催收，也应当认定为”经发卡银行催收后仍不归还”。司法实践中，的确存在持卡人透支后变更住址、电话号码或者逃往异地逃避催收的情况，这些情形都表明了持卡人事实上已经认识到发卡银行已经对自己实施或者将要实施催收行为。[6]在持卡人恶意逃避，不积极配合的情况下，如果还坚持要求持卡人一定直接确实收到过银行的催收通知才能认定为”经催收后仍不归还”的话，显然对发卡银行是极其不利的，同时也是对违法犯罪分子的一种纵容。因此，由于行为人自身的因素，故意或过失没收到发卡银行催收通知而导致 “催收不能”的，也应认定发卡银行已尽到催收义务。

第五，对于行为人部分还款是否导致银行催收无效的问题。笔者认为，司法实践中确实存在部分持卡人在发卡银行进行两次催收之后只是归还了部分欠款的情况，这种只归还部分，特别是只归还了极少部分透支款项的行为不应一概认为能导致银行的催收归于无效。这是因为，持卡人在申请信用卡时就已经对银行信用卡的透支功能和相关规定有所了解，如果其在催收后只是归还极少部分的欠款就可以导致银行的催收无效，这就不利于银行资金的保护，不利于持卡人遵纪守法观念的培养，也不利于相关法律法规的贯彻执行。同时，要求持卡人一定要归还全部款息才能使催收无效的观点也是不可取的。由于刑法和相关司法解释都没有对这一问题做出明确规定，笔者认为，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，持卡人不一定要归还全部款息，只要归还了相当部分款息即可。但是归还的款息应该有一个标准，不能只是随意归还极少一部分就可以。如果持卡人在催收之后只归还了极少部分的款息，就很难推定持卡人主观上就有还款的意愿，影响到持卡人主观目的的认定。因此，持卡人在银行催收后可以先部分还款，但是不应当低于一定的限额标准。对于这个最低限额标准，笔者认为，可以按照持卡人全部透支数额的 50%来计算，这样就避免了全部还款给持卡人带来的沉重经济负担，也有效地避免了小额归还给发卡银行带来的经济损失。对于这部分只是归还了大部分款息的持卡人来说，还应该要求他们随后有一些积极准备归还全部款息的行为表现，如果发卡银行能够证明持卡人在归还 50%或以上的款息之后就消极对待，甚者故意逃避归还剩余还款数额的，也不能最终导致催收行为的无效。

（二）主体要件--”持卡人”的理解与认定

司法实践中，常常遇到非法持卡人进行”恶意透支”的情形，对此应当如何认定？例如，甲盗窃乙的信用卡后进行使用，使用完乙信用卡账户内的全部资金3 万元后，在明知信用卡账户内已经没有可取资金的情况下又进行了”恶意透支” 1 万元。根据刑法 196 条第 3 款的规定，甲盗窃乙的信用卡并随后使用卡内 3 万元资金的行为依法构成盗窃罪。然而，对于甲”恶意透支”1 万元的行为该如何认定呢？对此，有学者认为：行为人盗窃并使用信用卡后又”恶意透支”的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。笔者同意此种观点，因为甲的两个行为只认定为盗窃罪是不合适的，因为甲明显实施了两个行为，侵犯了两个不同的法益，认定为数罪并罚较为妥当。但应该理解清楚的是，甲后面的”恶意透支”行为并不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，而是构成”冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。因为，甲并不是该信用卡的合法持有人，其行为也不符合”经发卡银行催收后仍不归还”的条件，不符合恶意透支型信用卡诈骗主体是合法持卡人的条件要求。[7]

上述案例中，还可能出现这样一种情况：即甲盗窃信用卡后使用的数额未达到起刑点，其后的恶意透支行为也没有达到起刑点，但两者相加的数额达到起刑点的，又应如何处理？笔者认为，此种情况下，不能简单的将两个数额相加而认定构成盗窃罪或信用卡诈骗罪，因为这两个罪名所保护的法益并不完全相同，罪名的成立需要满足各自罪名要求的构成要件，根据犯罪要件构成说的要求，如果一个行为不符合罪名要求的构成要件，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，甲的这两个行为都不能认定为犯罪。

（三）主观要件--”以非法占有为目的”的理解与认定

对于目的犯的恶意透支型信用卡诈骗罪而言，司法实践中如果不能够认定行为人的透支行为具有”非法占有为目的”的主观过错，是不构成此罪的，如行为人为了解决燃眉之急的问题而无占有为目的地进行善意透支的情形。实践中应该根据实际情况具体问题具体认定，如果行为人根本就没有偿还能力而恶意透支，或者是为了追求个人奢侈的生活而大量透支进行高消费的情况下，如果同时具备超出规定的期限经两次催告后三个月依然不归还的，就应该认定行为人具有”非法占有为目的”从而构成本罪。在《解释》出台之前，司法实践通常从以下几方面进行认定”以非法占有为目的”：（1）看持卡人透支数额的大小和是否已明显超出其偿还能力进行疯狂透支；（2）看持卡人的透支行为是否具有透支后故意逃避银行的催收、利用发卡银行的管理漏洞进行透支或短时间内多次进行大数额透支等情形；（3）看持卡人透支后是否有大肆挥霍、超过偿还能力超前消费或用于进行违法犯罪活动等情形；（4）看持卡人是否具有透支较大数额后携款逃跑或经催收两次后三个月仍不还等情形。[8]《解释》第 6 条第 2 款明确了这一问题：”有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的’非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐藏财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

对恶意透支型信用卡诈骗罪而言，刑法明确规定的”经发卡行两次催收后三个月仍不归还”是认定其能否成立的一个客观要件。有学者认为，”催收不还”要件同时也是认定行为人主观上是否具有非法占有目的的一个客观标准，实际上是对”非法占有为目的”的一种推定，即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的两次催收后三个月仍不归还的，可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而构成恶意透支。笔者认为，这种推定还有待商榷，不应在发卡银行”两次催收后超过三个月未还”的情况下就直接推定行为人具有非法占有的目的。在认定行为人主观目的过程中，应当根据具体情况具体分析认定，充分考虑行为人的意见。如果被告人能够证明自己超过规定限额或规定期限进行透支，并且经发卡银行进行两次催收后超过三个月仍不归还是有合法的事实根据，是由于客观上的不可抗力等因素造成，而不是由于主观上具有非法占有的目的而不归还的，应当认定行为人主观上不具有非法占有的目的。这些客观因素实践中一般认为有：行为人透支时或透支后长期外出公干，不在发卡银行所在地，因此收不到发卡银行的催收通知从而不能按时还款的情形；行为人用透支钱款进行经营投资，由于生意周转不灵从而暂时未能按时还款的情形；行为人透支是具有还款能力，但透支后由于突发事件丧失还款能力从而暂时未能按时还款的情形等等。所以，”催收两次后三个月不归还”并不能就此直接推断出行为人具有”非法占有为目的”。换言之，即使行为人经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上具有”以非法占有为目的”，才能认定行为人构成”恶意透支型”信用卡诈骗罪。[9]”以非法占有为目的”与”经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”是构成”恶意透支型”信用卡诈骗罪的两个相互并列、同等重要且缺一不可的必要要件。

参考文献：

1、曲新久著：《金融与金融犯罪》，中信出版社 2003 年版。

2、张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社 2006 年版。

3、李邦友：《恶意透支型信用卡诈骗研究》，载《重庆大学学报》（社会科

学版）2002 年第 9 期。

4、赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，载《法制与

社会发展》2001 年第 3 期。

5、游伟、肖晚祥：《信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用》，载《人民检察》

2001 年第 2 期。

6、曹晓燕：《”恶意透支”的认定》，载《人民检察》2002 年第 5 期。

7、卢勤忠：《金融诈骗中的主观内容分析》，载《华东政法学院学报》2001

年第 3 期。

8、刘涛：《<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解

释>的理解与适用》，载《人民司法》2010 年第 1 期。

9、曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民检察》2002 年第

4 期。

[1] 曲新久著：《金融与金融犯罪》，中信出版社 2003 年版。

[2] 张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社 2006 年版。

[3] 参见李邦友：《恶意透支型信用卡诈骗研究》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2002 年第 9 期。

[4] 参见赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，载《法制与社会发展》2001 年第 3 期。

[5] 游伟、肖晚祥：《信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用》，载《人民检察》2001 年第 2 期。

[6] 曹晓燕：《”恶意透支”的认定》，载《人民检察》2002 年第 5 期。

[7] 参见卢勤忠：《金融诈骗中的主观内容分析》，载《华东政法学院学报》2001年第 3 期。

[8] 刘涛：《<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2010 年第 1 期。

[9] 参见曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民检察》2002 年第4 期。