论文提要：  法官在民事审判中应如何对待相关联的行政行为，司法实践中措施各异，而在理论界亦是众说纷纭，查阅近十年的核心期刊，发现有很多文章都在探讨这一问题。当行政行为的合法性审查成为民事判决的先决条件时，要不要对行政行为的合法性进行审查？如何审查行政行为合法性？就成了无法回避的两个问题。作者通过研读大量的学术著作、参考近几年的相关案例、比较两大法系针对此问题的不同措施，从我国的实际国情出发，基于公平、效率等因素的考量，得出在民事审判中要对具体行政行为的合法性进行审查的结论，本文即将讨论的是在民事审判中如何对行政行为的合法性进行审查，如何在尊重行政行为的拘束力的基础上发挥民事审判的自主性。是直接将行政行为作为民事判决的依据，还是行政附带民事，或是民事、行政相互独立，亦或是存在其它更适合中国国情的方法？本文通过运用比较分析法以及实证分析法等方法，对比各自解决方法的优缺，试图探索出最适合中国国情的解决方案。笔者以近年来发生的一系列相关案件为引子，分析各自判决的利弊，由实践再次升华到理论。在分析了民事诉讼证据合法性审查的相关理论后，得出在民事审判中将行政行为作为初步证据进行合法性审查是符合证据理论发展趋势的，笔者水平有限，在借鉴前人成果的基础上提出自己的见解，只是出于对法律的信仰才孜孜以求的探索，期冀能够对中国法制的健全贡献自己微博的力量。（全文共7499字）

关键字：   行政行为拘束力   民事审判自主性  先决条件

一、问题的提出：

翻阅法院审理的案件，可以发现有很多的民事审判都与行政行为有所关联，比如很有名的"高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案"中，房屋一直由焦作影视器材公司使用但未办理房屋所有权登记，当高永善取得房屋的所有权后要求影视公司搬出而引发纠纷，此案涉及到对行政机关颁发房产证的行政行为是否认可的问题，该案分别进行了民事、行政诉讼，从基层法院到高级法院、历经十年诉讼、十八份裁判文书，是民事审判对行政行为合法性审查的典型案例，围绕如何处理此类型案件的争议层出不穷，相关材料亦已汇编成书。但是，如此漫长的诉讼过程显示了对此类问题处理的不确定性，俗话说"迟到的正义即是非正义"，不仅当事人的权利没能及时得到保障、反复的诉讼也造成了司法资源的浪费以及法律权威的缺失，这是我国法律的漏洞。

类似的案件不仅仅局限于这一种，把视野放宽还可以列举出以下种种：

1.行政确认。具体包括：不动产所有权及使用权的确认，如前所述的案例；对房屋公摊面积计算方案的确认；对身份的确认，如对一方身份证或户口簿上的年龄提出异议，以及婆婆对儿媳和儿子的婚姻证书有效性提出异议等；还有对工业、交通、医疗事故责任、产品责任等法律责任的认定。由于行政机关在进行行政确认时，一般仅进行形式上的审查，即是否提交了相关的材料、有无违反法律的禁止性或者限制性规定，材料内容是否一致等，至于实质上的审查则不在职权范围之内，当民事法律关系出现争议时，便引发是否要在民事诉讼中对行政确认行为进行合法性审查的问题。

2.行政许可。包括对专利、商标的注册登记产生异议，公司登记成立等，如在一场债务纠纷中，原告质疑工商部门登记的"有限公司"，而要求其承担无限连带责任的情形；还有建筑施工许可、特种行业营业许可等，如一起相邻权纠纷诉讼中，甲诉乙所建房屋影响其通风、采光，侵害相邻权，乙以事先获得城建部门建房许可为由进行抗辩等。

3.行政处罚。特别是在合同纠纷或者侵权纠纷中，行政机关认定其中一方或者双方的行为违反法律，并进行了处罚，该处罚决定拘束民事诉讼吗？例如，工商局认定甲冒用他人企业名称并予以行政处罚，然后乙以甲的行为构成不正当竞争而提起民事诉讼。又如，甲公司起诉要求乙公司承担违约责任，在法院审理过程中，某海关认定甲、乙串通走私并没收合同标的物，乙起诉海关。

4.行政征收、没收以及查封、扣押、冻结等行政强制措施对于合同履行造成的风险。例如：乙起诉要求甲返还其向乙借用的某物，甲称该物被行政机关非法没收，并称已对该行政机关提起行政诉讼，请求法院中止审理，等待行政案件结案后再判决。

需要说明的是本文所提到的"行政行为"仅指"具体行政行为"，对于抽象行政行为的探讨又是一番篇幅，本文仅论述针对民事审判中涉及当事人权益的具体行政行为的审查，对比普通法系和大陆法系我们可以发现几种不同的处理方法。

二、比较分析：普通法系和大陆法系做法的区别与联系

所谓"他山之石 可以攻玉"，比较法的功能就在于通过对比不同国家和地区的制度，可以更好的认识和完善本国立法。

（一）普通法系的经验做法

普通法系奉行法院是诉讼程序的主人，法官对他有权管辖的案件拥有完全的审判权限，其坚守的原则是既判例（res judicata）问题，即法院在前一个案件中的判决对后来的诉讼有什么样的拘束力。以英美两国为例，其目的是避免重复诉讼、节省司法资源、避免冲突判决以及维护司法权威。

英国法中，既判力原则适用于同一当事人或者利害关系人，对于前后两个案件诉讼当事人（如一个是司法审查案件，另一个是普通民事案件），有时则以防止滥用诉讼程序（abuse of the process）为由，禁止当事人就前一案件中的已决问题任意重开争论，法院允许前一案件认定的事实在后一案件中作为初步证据（prima facie evidence）接受 ，特定情况下，可以直接作为定案证据（conclusive evidence）采用。既判力原则仅限于司法判决的效力，而没有涉及行政行为的拘束力，律师甲因为违反职业道德被律师协会开除，在其提起司法审查的同时，其合伙人对他提起民事赔偿诉讼，该案涉及到律师协会的纪律处分及其认定的事实能否在民事诉讼中被采纳。而法院最终支持了原告的请求。美国最高联邦法院1966年宣布："如果一个行政机关行使的是司法性职能，并且当事人对相关争议本来有权提起诉讼，那么，它对于相关事实争议的正确认定无疑应当使用既判力规则"

（二）大陆法系的经验做法

在大陆法系，行政纠纷和民事纠纷的解决由不同的法院行使，法国作为行政法的"母国"，在解决此问题时形成"审判前提问题（la question prejudicielle）",即普通法院中止诉讼，由有管辖权的行政法院认定附属问题，普通法院需根据行政法院的判决做出判决。条件是：1.附属的行政行为的解释或者合法性的认定真正发生困难，2.附属问题的解决对诉讼案件的判决必不可少。而台湾地区1998年修订的《行政诉讼法》第12条规定："民事或者刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或者违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或者刑事法院应停止其审判程序"。德国的民事法院在处理此类问题时必须中止本案民事诉讼，将有关先决问题送交行政法院裁判，主要理由是管辖权的相互尊重。

三、实证剖析：司法实践中措施各异的解决方案

每一种事物都有其存在的理由，总结我国司法实践中的解决方案，可以得出以下几种。

（一）在民事审判中，直接将行政决定作为判决的依据

这种情况较多地出现在涉及较强的政策性或者技术型的情形，表现了对行政行为最大限度的尊重，如在交通事故、火灾事故等责任认定中，法院常采取这种方法，但是缺点却是显而易见的，即若行政决定本身是错误的情况下，民事审判将持续这种错误，且若判决的依据被推翻后，则审判再推到重来，造成了司法资源的浪费。

（二）先行政后民事，即中止民事审判，当事人提起行政诉讼，待行政庭重新审查相关行政问题后，民事案件再依据做出判决

在司法解释中的体现是在《关于审理专利侵权案件若干问题的解答》规定，人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出，被告在答辩期内请求宣告专利无效的人民法院应当中止诉讼；而《中华人民共和国诉讼法》第136条也规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。这种方法保证了权利的最大化实现，但却延误了审判的期限。

（三）行政附带民事诉讼，即当事人提起行政诉讼后，民事审判庭就将整个案件移交至行政庭审理

这种审理方式的优点是，行政庭在审查具体行政行为时，已经很清楚双方当事人之间的民事权利义务关系，此时直接审理有利于司法资源的节约，提高司法审判效率，减少当事人诉累。但是这种审判方式也有一定的缺点，即会造成大量的民事案件涌向行政庭，造成行民审判不分，不利于法院内部的分工,同时民事审判程序与行政审判程序的衔接也存在一定的困难。

（四）由民事审判庭径直审理，行政行为的内容与民事裁判内容冲突的自行失效

法律面前人人平等，法院对社会主体的活动负有司法审查的义务，薛刚凌教授说，如果行政、民事争议竞合的案件本质上属于民事争议案件，则应主要适用民事诉讼程序。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》规定，人民法院对专利权属纠纷案件经过审理，判决变更专利权属的，应当将判决书副本抄送中国专利局；当事人凭人民法院的生效判决书，向中国专利局申请变更著录项目。做此种认定的理由一是保证司法审判程序的完整性，二是保证法律效力的统一性，三是维护了司法的权威。但是缺点就在于对于行政行为的公定力完全否定，若是行政机关与司法机关达不成相互的尊重，可能会出现冲突，从而导致社会管理秩序的混乱，侵害第三人的合法权益。

以上四种是司法实践以及理论上较常使用的处理方案，各有利弊，要么是诉讼冗长，不利于保护当事人的合法权益；要么是法律冲突，造成权利的不确定性，扰乱社会公共秩序，都不是最适合的解决方案。

四、探索求证：寻求一条符合中国国情的最优路径

（一）民事审判中具体行政行为合法性审查的处理原则

笔者在前面通过比较分析法列举了其他国家的做法，通过实证分析法比较了司法实践中几种通行做法的利弊，总结出了处理民事审判中行政行为合法性审查需要遵循以下几个原则：

1.遵循中国国情的原则。法律既是通行的也是特殊的。中国法制发展进程离不开对外国法律的借鉴，但是中国有自己的国情，再好的法律种子对于盲目的生搬硬套也会水土不服，中国的行政权对于司法权的影响具有本质性，司法权难于与行政权有效的分离，因此不能简单地强调司法权的自主性或者行政权的公定力。

2.遵循"三个有利于"的原则。司法审判必须遵循"有利于当事人的权利保障、有利于审判效果的公正以及有利于司法效率的提高"三原则，司法的职能是最大限度的维护社会的公平正义，迟到的正义就是不正义，因此审判应当高效、稳定、公正。

3.遵循维护法律权威的原则。法律应该是稳定的，法律的权威就在于它的确定性，不能给当事人两种相互冲突的法律规范去遵从，行政法规是司法审判的依据，具体行政行为产生的法律后果则可能会产生民事权益纠纷，不能在当事人对于权利产生不确定的同时再给其一个更加不确定的判决，这会造成权利秩序的混乱，影响法律的权威。

（二）解决方案的探寻

方案必须具有可操作性，因此必须从中国国情出发，中国的司法权和行政权分别由不同的机关行使，由于侧重点的区分，对人员的专业技术要求就不相同，理应各司其职，相互尊重；但是从另一方面讲，分工只是手段，如何公正、高效地解决纠纷，维护社会和谐才是最终目的。其次，中国法院系统内部又实行审判职权的划分，法院设置行政庭，专门受理行政诉讼纠纷，这一点不同于其他国家，但是部门之间的设置并非界限分明，行政庭和民庭的人员是经常流动的，也就是说民庭的人员对于行政事项也是知晓的甚至精通的，当然除了需要专门知识、专业人员的事项，这一点我会在以下的说明中予以阐述。基于以上方面的考虑，提出如下解决方案。

1.原则上民事审判中可以直接对具体行政行为进行合法性审查，直接做出认定，行政行为可以作为初步证据，法院原则上有审查的权利和义务。

（1）在民事审判中审查行政行为的合法性在法律规范中得到应证。《最高人民法院关于开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第二条："人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。"这表明法院在民事审判中对与企业是否具有法人资格具有独立的审查权并可以最终认定，与之相似的还有最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第49条对于个人合伙或者个体工商户的规定；

《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条的规定："当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。"

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，"人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。……当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第14条的规定审查。" 以上法律规定表明民事审判中法官可以对案件所涉及的具体行政行为进行独立地审查。

（2）在民事审判中审查行政行为的合法性符合证据理论的发展趋向。《民事诉讼法》第六十四条规定，"人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查、核实证据"，证据的三个基本特征中包含了合法性的审查，传统理论认为证据的合法性是指，作为证据的事实材料必须符合实体法的要求并依法定程序取得，简言之，即是指证据形式上和来源上的合法性。但是这种学说已经与当今的法治理念不相符合，在一定意义上讲，证据内容上的合法性在证明事实方面已经发挥了关键性的作用，《民事诉讼法》第六十三条规定："证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据"。

将行政行为作为初步证据由民事审判庭进行审查是符合法治理论发展进程的，具体行政行为作为证据与其他证据的区别即在于它是由行政机关做出的，而证据理论讲，证据的证明力是由其合法性、关联性、真实性决定，而非证据制定主体的身份决定。由于行政机关做出某些行政行为时一般仅进行形式审查，且行政机关工作人员的执法水平不一、素质高低不等，难以保证不加审查即确认其证据效力的合法性。即便当事人提供了作出此行政行为依据的抽象行政行为规范，人民法院也应审查相关条文是否与国家的法律或者上级机关的行政法规相抵触，否则将违反以客观真实、实事求是为生命基础的民事诉讼证据理论。

除非法律另有规定，这种审查只具有个案性，民事效力不改变行政行为的存续，原因就在于民事上的侵权并不一定说明行政上的违法。故这种方案是可行的，否则当事人的权益的保障渠道就会被堵死，但如果行政机关对相关问题进行了实质性审查，法院就应当予以加倍重视。这种方法一方面体现了司法审判的自主性，提高了公正高效的司法效率，另一方面也体现了对行政行为拘束力的尊重。

2.在特定情况下，法院可以中止民事诉讼，等待行政争议最终解决，然后据此做出判决。

可以分为两种情况，一是当事人已经提起了行政复议或行政诉讼，另一种是尚未提起行政复议或者行政诉讼。前一种情况法院可以依当事人申请或者依职权中止诉讼，避免造成法律职权冲突，但是在两种情况下可以不中止诉讼，一是行政行为不构成民事审判的先决条件，二是若中止诉讼对另一方明显不公的。

另一种情况下，法院也可以根据当事人的申请中止民事审判。需要符合四个构成要件，一是行政行为构成民事审判的先决条件；二是双方对于行政行为的效力存在争议；三是该问题涉及行政裁量，尤其是涉及相当的技术性、政策性，法院不宜做出直接判断；四是当事人能够并且愿意提起行政诉讼。

3.对在审判实践中的一点建议

法院可以把具体行政行为作为初步证据进行审查，但法院没有认定行政行为无效的权力，当行政行为与事实不相符合时，法院可以认定证据不合法而不采用，但不可以直接宣告其无效。当出现行政行为不合法的情况时，法院可以发挥参与社会管理的职能，向相关部门出具司法建议，建议其改正；发现具体行政行为依据的抽象行政行为违反法律法规时，可以层级报最高人民法院，向国务院提出审查要求。

结论

民事审判中涉及对行政行为的合法性审查的情况越来越频繁的出现，理论界以及司法实践中探寻合理途径的努力也从未中止，由于矛盾纠纷的复杂多样性，法律不可能规定的天衣无缝，只有牢牢把握和透彻理解法律的原则、司法的宗旨，才能以不变应万变，在复杂的审判实践中游刃有余。本文的主旨在于尊重司法审判的自主性，法院对社会纠纷具有全面、客观审查的权力，由于我国法院部门人员的流动性和专业的全面性，民事审判庭可以独立的审查某些具体行政行为的合法性。本文之所以不涉及抽象行政行为的审查，是因为这也是一项争议相当大的课题，足以单独的进行探讨论证，由于篇幅有限，作者仅就具体行政行为进行了全面的论证，当然法制的健全仅仅靠理论的探讨是远远不够的，身为一名基层法官，我将会在审判实践中坚持对这一问题进行不懈的探索和追求。