［摘要］单一的人保（保证）或物保（物的担保）是担保的基础形态，两个以上的人保比较常见，法律规定明确，比较易于理解和把握。但随着市场经济形态复杂化，两个以上的物保或人物混合担保的现象逐渐增多，可对此的相关立法表述不清甚至矛盾。特别是混合共同担保的责任划分、担保权的放弃以及担保责任承担后的追偿等问题,理论及司法实践的争议较大。本文将以混合共同担保为主线，对连带责任和担保人之间追偿等问题进行探讨。

［关键词］混合担保；物保；人保；连带责任；追偿

担保是为了确保债权实现而采取的法律措施，以当事人的一定财产为基础，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。而所谓混合共同担保，是指债权人为其债权得到全部清偿，对同一债权设置了保证（人保）和第三人物的担保（物保）并存的担保形式。实践中经常出现对同一债权设定不同性质的担保--在不考虑债务人物的担保的情况下，同一债权经常出现人保和第三人物保的组合，有的甚至可能存在两个以上的人保或物保。

一、基本担保的一般特征

人保和物保是担保的基本形态。人保是以人的信誉担保债务的履行，即自然人或法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人到期不履行债务时，由担保人代为履行，以保证债权得以顺利实现。物的担保，就是以物权担保债务的履行，即自然人或法人以其自身特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人到期不履行债务，债权人享有担保物权，可以处分担保物的财产优先得到清偿，但物权小于债权，不能清偿担保责任也是经常的。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。

（一）人保、物保的共性特征。

作为担保关系，人保和物保具有一定共性。首先体现在平等性。担保法律关系中当事人缔约的地位平等，其权利义务是平等协商的结果。其次，两者都具有从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保权亦消灭。再次，两种担保都具有保障性。保障合同的履行是担保的最根本特征。最后，两种担保都体现了补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在债务人无法承担法律责任时才能实现担保权益。

债务人及担保人共同对担保份额承担责任，当事人可以约定担保范围，并按照约定承担相应的担保责任。但如当事人对担保的范围没有约定或者约定不明确的，担保人应当对全部债务承担保证责任。

（二）人保、物保的主要区别。

人保和物保的区别主要体现在性质上和效力上。首先，两种担保具有不同的性质。担保物权在实践中更多体现为支配权，债权人一般无须借助债务人的行为，约定条件生效时，债权人凭自己的意志就可以直接实现自己的权利，通过对物的直接管理和支配，实现自己的权益。保证债权是请求权，债权人不能直接支配债的标的物，约定条件生效时，只能请求债务人特地给付。其次，效力上亦有区别。主要体现在两方面，一方面，担保物权和保证债权并不都当然拥有追及力。所谓追及力是指在担保债权未得到清偿之前，具有使债权人得以跟踪财产而行使物权的法律效力，而保证债权不具有物上追及力。另一方面，担保物权和保证债权并不都具有排他性。排他性强调权利实现的先后次序，如同一物上存在两个以上的物权不可能同时实现。而债权是平等相容、平等受偿的，同一主体有二个以上债务时不发生顺位(次序)的问题，清偿不足时按比例清偿。

二、混合共同担保的立法演进

对于债权人来说，担保的可靠性越充分越有利。人保和物保并存的方式（混合共同担保）逐渐被日常经济生活所认可，并逐渐在债权债务关系中得到广泛运用。通过混合共同担保，可以有效分散担保物灭失、毁损或者保证不足的危险。我国立法也进一步强化混合共同担保来增强担保的价值作用，通过《担保法》、《最高人民法院关于<担保法>的司法解释》（以下简称《担保法解释》）及《物权法》，对混合共同担保逐步完善。

（一）《担保法》确定了人保对物保的优势地位。

《担保法》第28条规定"同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"这一规定说明"物的担保责任绝对优先"，保证人仅仅承担物保以外的补充责任，《担保法》确立了人保的优势地位，但对物的担保人极端不公。 而该法第12条规定"同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。"立法却赋予了各个保证人的平等地位。

（二）《担保法解释》完善了《担保法》第28条第1款内容。

《担保法解释》第38条规定"同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。"该条首次明确人保与物保的平等地位，并赋予债权人对混合共同担保清偿的选择权。债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。对人保和物保的范围没有约定或者约定不明时，承担担保责任者享有对其他担保人的后续追偿权。

（三）《物权法》第176条进一步完善了混合共同担保。

《物权法》第176条规定，"被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任…"，从中我们可以得到人保与物保具有同等地位的结论。债权人和物保人之间有约定的情形，按照约定进行担保并实现债权，完全符合民法的意思自治原则。债权人和物保人之间没有约定或者约定不明确的，予以区别对待。当债务人自己提供物的担保时，债权人应当先就该物的担保实现债权。当第三人提供物保时，法律采用了"可以"、"也可以"的连接词，是并列关系，可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，可以先后向两者主张权利，也可同时主张权利。须进一步指出的是，该条还规定"提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。"这是一个确定性的指引，并未否定担保人之间的求偿权，《担保法解释》第38条第1款仍然有效。

三、混合共同担保地位的比较

混合共同担保中的担保关系，主要涉及债权人与两个以上混合担保人，以及各个担保人之间的关系。笔者赞同"物保与人保的担保责任平等说"，物的担保与人的担保地位相同，平等地承担担保责任。

（一）人保物保没有优劣之分。

以物权优于债权，主张"物的担保责任绝对优先说"和"物的担保责任相对优先说"理由并不充分。

首先，物权与债权只有在效力竞存时才有比较，即"在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。"担保物指向的是特定的动产、不动产或其他财产权利，而保证指向的是保证人所有的财产，标的指向的财产范围较广，不可能得到孰优孰劣的比较。其次，物权优于债权，针对的是同一义务主体，主体不同，物权无法体现其优先性。就混合共同担保而言，其虽针对同一债权，担保的权利主体为债权人(为同一债权人)，但义务主体为保证人和物上保证人，因此，并不能得到物权优于债权的结论。最后，实现担保权益的选择权取决于债权人的意思，债权人有对债权的放弃权和实现担保权益的选择权，不存在实现担保权的时间差别和偿还顺序的先后问题。

（二）责任承担没有顺位规定。

混合担保中，人保和物保均为债权人保证其债权实现的手段，对同一债权同时设定人保和物保的目的，就是为了增加债权的保障和实现债权的便利，保证人与物上保证人的法律地位相当，法律上没有必要限制债权实现的方式。

无论是《担保法》、《担保法解释》，还是《物权法》都赋予了债权人实现债权的选择权。特别是《担保法解释》规定"当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额"，进一步说明人保、物保地位平等，承担责任没有顺位。

（三）人保物保法律地位平等。

我们可以从共同债务的相关规定，类推人保物保之间的关系。当债务人履行不能时，担保人共同对债权人履行债务。有所限制的是，物保可能有限额，而人保在理论上是无限额的，人保的基础不单是保证人的信誉，更深层次的是其全部资产。但是这并不能使两种担保在债权实现面前的地位不平等。相反地，强调共同人保、共同物保、混合共同担保的责任，数个担保人之间原则上构成责任承担的补充和牵连。不管人保还是物保，抑或是混同担保，责任的承担都是以事先约定为准，即在担保物实际价值或约定数额范围内承担责任。在没有约定的情况下，服从保证人最初的担保意愿，与物保一起对全部债权承担担保责任。

四、混合共同担保的连带责任分析

法律赋予了当事人担保缔约权，但对共同担保责任承担规定不全面，特别在是否构成连带责任方面，比较含糊。理论界对共同担保人是否构成连带责任的分歧也比较大。笔者认为，共同担保比较复杂，其责任承担比较特殊，应当具体分析。

（一）连带责任的一般理解。

连带责任是指两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。

《民法通则》规定，承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务，称为连带债务。显然，连带责任的责任人须为两人或两人以上，连带责任分为一般连带责任和补充连带责任。担保关系中，担保人与债权人，以及担保人之间都有债的关系。担保人对债权人而言是无因之债，同样担保人之间的追偿也是基于无因之债，都以承担连带责任为前提。

（二）混合共同担保的责任分析

连带责任以债的关系为前提，没有债的存在，就无民事责任可言，更谈不上连带责任的承担。连带责任所指向的债在给付性质虽然可分，但依当事人的意思应当不可分。民法上所说的"连带"是指"共同的、一致的、不可分的"意思。其中，"共同的、一致的"是针对数个责任人而言的，他们共同对某一特定主体承担义务；"不可分的"则是强调了数个责任人对共负的债务不分份额地承担清偿义务。共同债务的不可分割性，决定了各连带责任人在履行义务时应当无条件地承担全部责任，承担全部责任后在内部关系中须视情而定。

在设定担保时，每个担保人都明晰自己在一定的范围内有承担担保责任的可能。债权人、债务人和担保人之间的责任承担是可变的，如债权人放弃债权、放弃物保（债务人或担保人）、放弃人保，债务人履行债务或部分履行债务，担保人履行或部分履行担保责任等等。债务的履行和履行的多少，对债权人、债务人和从债务人都有影响。当债务人履行义务不能时，实质上就同时给所有担保人确定了债务，此时各担保人间具有很强的关联性，或单个、或全部担保人对外承担了全部责任后，担保义务才能消除。各担保人对外承担责任具有共同性，具有一定的连带性，但具体承担责任时存在差异。混合共同担保中，如数个担保物权都大于债权，各担保人都可以独立对外承担责任，构成连带责任。如有的担保物权小于债权，此时担保责任的承担比较复杂。通过前述连带责任的分析，我们可以得到这样的结论，在最小担保物权范围内，各个担保人同样可以构成连带责任，超出部分由最小担保物权以外的其他担保人在其担保的范围内承担责任；也可以直接由某个保证人或物的担保第三人（此时，担保物权必须大于债权）承担责任。

（三）债权人放弃与选择的法律后果

由于混合共同担保存在两个以上的担保，其担保责任的承担非常特别。债权人全部或部分放弃担保，在某种程度上，就是免除担保人的全部或部分担保责任。

(1)债权人放弃债务人物保责任。在担保关系中，债务人是最终的责任承担者。如果债权人放弃债务人的物的担保，债务人无需以担保物来清偿债务，势必加大其他担保人的保证责任。因此，《担保法》规定债权人不能要求其他担保人再承担原来的保证责任，并应在债权人放弃的权利范围内免责。

在其他担保人承担担保责任后，债务人与担保人之间形成新的债务关系，担保人可以向债务人追偿，可能出现债务人以原担保物偿还债务的情形（当然，这并不在本文讨论的范围内）。

此外，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。

(2)债权人放弃第三人担保责任。债权人应当依法行使担保权利，积极向担保人主张担保债权。根据担保法的规定，要实现保证债权利益，一般保证的债权人应在法律规定或合同约定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的担保人可在法律规定或合同约定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则就意味着对该第三人丧失担保责任的请求权。如果债权人放弃人保，意味各担保人均不再担责；如果放弃部分物的担保，其他担保人在债权人放弃的部分内免责。当然，如仅在责任范围内承责，就不应再向其他被免责担保人追偿。

(3)选择实现担保权不当然免除其他担保人的责任。法律赋予了债权人实现债权的选择权，选择部分担保人实现担保权益，并不是对其他人的担保责任免除。债权人有权选择担保责任承担者（或保证人，或担保物，或两类皆选），如果在期限内不选择，就可能会丧失对相应担保权益的请求权，但其他承担连带担保责任并不因债权人的选择而免责，承担责任的担保人还享有追偿权。特别是，对于债务人而言，债权人未选择担保人承担责任，并不导致加重或减轻债务人的负担，也不会免除债务人的物的担保责任。

五、混合共同担保的责任追偿

共同担保责任不同于一般的连带责任，具有自身的特殊性。有学者以担保人之间没有法律关系，而否认担保人之间有相互追偿权。笔者认为，这一观点有失偏颇。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。担保人清偿或部分承担债务，其将代位享有原债权人相应的权利，超过其应承担的担保责任，也可以请求其他担保人清偿。

（一）承担责任的担保人对主债务人享有追偿权。已得到清偿的债权人，其债权在其受清偿的限度内，移转于担保人，形成新的债权格局。法国民法典第2029条就规定："已清偿债务的保证人，代位债权人取得其对于债务人的一切权利。"不管物保还是人保，清偿债务后，相应的物权和债权就转化为新的债权。物的担保人为债务人代为清偿债务，属于牺牲自己财产，消灭他人的债务，得依担保人的代位求偿原则，对于主债务人有求偿权；担保人在代主债务人为清偿的行为发生法定债权的让与，债权人对主债务人的债权在其受清偿的范围内移转给该担保人。同时，原债权人对其他担保人所主张的权利，也一并转移。

（二）承担担保责任后的内部追偿。《民法通则》第87条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。债务人不能清偿时，共同担保人应当对债权人承担全部担保责任，相应的责任内部应当按比例分担。担保人因向债权人清偿，致使其他担保人免除担保责任，依法可以向其他负有连带责任的人追偿。根据保证人的财产相对于债权无限性理论，其承担的最大担保责任即为完整的债权。

约定确定数额或份额担保的情形下，各个担保相对独立，每个担保都是独立的、直接的担保，不发生共同担保，也无连带责任，更不会受到其他担保人的追偿。

未约定担保的数额或份额的情形下，如果某担保人（或几个）仅在债权人和司法审判的被动选择下履行担保义务，其对债权人而言，是实现了债权，这完全符合立法乃至担保约定的初衷。此时，如果不赋予先期承担了责任的担保人行使追偿权，势必造成各担保人之间的不公平。一方面，债权人选择时可能带有倾向性，人为地加重某一担保人、减轻另一担保人的责任。另一方面，担保人可能会选择担保责任的逃避。一旦逃避了担保责任后，承担了担保责任的其他担保人又没有追偿权，"何乐而不为"呢？因此，制度设定时应当赋予担保人之间的相互追偿权。

（三）担保人之间追偿的具体方法。债务人有担保物的，由债务人优先偿还。债务人没有担保物的，分两种情况：第一种情况是，当各个担保物权大于债权时担保人承担连带责任,且可等份追偿。每个担保人均可独立承担担保责任并负连带责任，对内承担按份责任即所偿还的债务由数个担保人分担。此时如其中一人或数人承担了全部担保责任，对其他单个的担保人即取得等份的债权，并享有求偿权。每个担保人的内部责任＝债权/担保人数；另一种情况为，当有的物权小于债权时，各担保人承担责任后可按担保比例进行内部追偿。显然有的物保只能担保部分责任，但各担保人均可在最小物权内有清偿债务的义务和能力。各个保证人最大可承担整个债务的清偿，各个物保（第三人）在其物权担保的范围内对外承担责任。对内按担保比例计算各自的担保份额，即每个担保的内部责任＝债权*各个担保额/担保总额，其中担保能力超过债权的以债权数额计入担保总额。