内容摘要：犯罪中止作为犯罪过程的特殊形态之一，它是伴随着犯罪未遂制度的产生而产生的，并依附于犯罪未遂而存在着，逐渐从犯罪未遂制度中分离出来。对其意志因素内涵的界定和实际确认，不仅是构造完整的犯罪中止理论的要求，而且也是甄别不同犯罪形态、划清彼此界限的客观需要。

主题词：刑法  犯罪中止  意志因素

意志是自觉确定目的的并据此支配行动的心理活动。意志对行动的支配作用和调节作用表现为发动和制止两个方面。"犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己意志而未完成犯罪的一种犯罪停止形态，是现代立法中较为普遍设立的一项刑法制度"[1]。犯罪中止中的意志因素是犯罪人主观恶性的决定因素，是在于意志是将犯罪行为付诸实施的一种主观意图，在这种主观意图中包含着危害社会的倾向。这种带有任意性的危害倾向的意志因素理应受到社会的非难。中止犯罪的任意性的主观内容是犯罪人自愿抛弃了犯罪意图，其客观表现是自动终止犯罪的继续实行，或者积极防止危害结果的发生。

任意性又称自动性，是指犯罪中止的成立必须以行为人基于自己的意志而停止犯罪为条件。它不仅是犯罪中止最重要、最本质的特征，而且也是犯罪中止与犯罪未遂和犯罪预备的根本区别之所在。然而，究竟何为"基于自己的意志"，也即如何理解."自动性"的内涵，却不仅是犯罪中止理论中最复杂、最有分歧的问题之一，更是实践中最难掌握的环节之一。

国外，围绕对任意性，即自动性的理解和认定，理论界主要存在以下几种不同的学说：一为主观说，该说认为行为人停止犯罪的动机是基于其对外部障碍的认识时，就是障碍未遂，反之则构成中止。并且即使客观上没有外部障碍，但行为人误认为存在外部障碍而停止犯罪时，也应该认定为障碍未遂，而不能认定为具有自动性。二为限定主观说，该说比主观说更加限定动机过程，认为只有基于悔悟、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机而放弃犯罪的，才是基于自己意志的中止。三为客观说，该说的基本观点是，对于行为人放弃犯罪的原因，应根据社会的一般观念进行客观评价。如果当时的客观情况对一般人不会产生强制性影响 (即一般人在这种情况下不会放弃犯罪行为)，而行为人停止其犯罪行为，就应认定为具有自动性，成立犯罪中止；反之，如果当时的客观情况能够对一般人产生强制性影响(即一般人在这种情况下也会放弃犯罪)，行为人放弃犯罪则不具有自动性，只能成立障碍未遂。四是折衷说，该说主张，应该首先考察行为人对外部事实是如何认识的，在此基础上，再结合一般人标准来判断这种具体认识是否会对行为人意志产生强制性影响。该说将行为人对外部事实的主观认识作为客观评价的对象，因而可以说是主观说与客观说的折衷。

在我国对任意性学说有两种不同的观点。一是主客观统一说。认为"犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃了犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续和完成"并主张以是否"足以阻止犯罪意志的原因"作为犯罪分子意志内外的原因的标准。以此观点，行为人基于"足以阻止犯罪意志的原因"而停止犯罪的是犯罪未遂，否则为犯罪中止。二是主观说。认为国外认定自动性的几种学说中，"只有主观说最为科学"，并主张"在判断犯罪中止自动性的标准时，以弗兰克公式最为可取"。

其实关于自动性的学说争议，同样与学者们对犯罪中止立法理由的认识不同以及其犯罪论立场的不同有关。例如，赞成违法性减少说的学者，如果认为故意是主观的违法要素，就可能采取主观说；如果不承认故意是主观的违法要素，就可能采取客观说；如果认为故意是主观的违法要素，但同时主张对违法性进行客观评价，就可能采取折衷说。赞成责任减少说的学者，如果主张以行为人本人为标准承认责任减少，则会采取主观说或限定主观说；如果主张以一般人为标准承认责任减少，则可能采取客观说或折衷说[2]。

就上述关于自动性的理解和认定的各种观点而言，笔者比较赞同的是主观说。这不仅是因为其他三种学说都存在着较大的缺陷，而且更重要的是主观说与笔者关于犯罪中止立法理由的认识较契合。   

首先，讨论限定主观说，笔者认为该说的缺陷最为明显。该说将自动性限于广义的悔悟，在自动性的认定上过多地注入了伦理因素，从而大大地缩小了犯罪中止的成立范围，违背了犯罪中止制度设立的初衷。事实上，引起犯罪人自动停止犯罪的因素很多，有的是行为人真诚的悔晤，有的是对被害人产生了怜悯、同情，还有的是慑于法律的威严，更有的仅仅是失去了犯罪的"兴趣"(例如，强奸犯罪人在着手实施强奸行为的时候，突然失去了奸淫的兴趣)。上述因素有的是基于悔悟、改悛、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机，而有的也并不尽然，但无论是上述何种因素促使行为人停止其犯罪行为，都表明行为人在可以选择继续犯罪或不继续犯罪的条件下，自愿选择了后者，此时此刻，在行为人的自主选择下，其行为已和法的要求相一致了，那么也就表明行为人自愿放弃和改变了其先前的法敌对意识，因而可以认定其主观恶性减小，同时由于犯罪不再继续，法益侵害的现实危险也就减少，因而客观危害性也相应减少，所以该行为人理应受到犯罪中止制度的关照。而限定主观说将法律的责任与道德的责任、刑法的非难与伦理的非难混为一谈，使犯罪中止的成立条件过于严格，实则不利于鼓励犯罪人及时放弃犯罪。

其次，是客观说与折衷说。笔者认为这两种学说看似较客观公正且易操作，但其实却都存在着方法论上的错误。因为这两种学说均是采用一般人标准，根据一般经验来判断在某一情况下行为人停止犯罪是否是"基于自己的意志"。但事实上，外界因素对行为人所起的作用要受到行为人的性别、教育程度、家庭出生、个人性格，以及其所处环境的政治、经济、文化传统、法律传统等各方面条件的影响，是一个包罗万象的问题。不同的人对于相同的外界因素，所受到的影响是不同的。同样一个不利因素，对某些行为人来说，足以影响其犯罪意志，形成犯罪未遂，而对于另外一些行为人来讲，对其心理根本不会起到任何强制作用。如果一味强调一般人的标准，对于犯罪人个体来说，是有失公平的。例如，对于一般的盗窃者来说，见到有巡警经过，可能会认为自己无法将犯罪进行到底，因而停止盗窃，但对于一个心理素质和盗窃技术都非常好的盗窃者来说，巡警的经过对其继续实施盗窃根本不构成威胁。假如我们一味地追求一般人标准，那么当心理素质好盗窃技术高的盗窃者在见到巡警经过的时候因悔悟而停止犯罪，我们也很容易将其认定为犯罪未遂，这是极不公平的。可见客观说及折衷说都是在某一环节以客观标准来代替行为人的个人感受，忽视了行为人之间的个体差异及外部障碍对不同的行为人产生的不同影响，不能作为判断犯罪中止自动性的科学标准。正如日本学者福田平指出："客观说将引起中止动机的情况在一般经验上是否产生强制性影响作为是否基于自己的意志的标准，但这是在判断基于自己的意志这一主观要件时，将行为人的意志置之度外，在方法论上就不妥当"。另一日本学者大谷实也认为："根据客观说，判断有无基于自己的意志这种任意性，不是在考察行为人自身意志如何的情况下进行的。于是，失去了基于自己的意志，这种发问的本来意义，应当认为不合适。" [3]

 最后，我们来看主观说，该说以行为人本人是否认为外界因素影响犯罪行为作为判断标准，充分考虑到了犯罪人的个体差异。其实该学说与德国刑法学者弗兰克所提出的弗兰克公式的内涵是一致的，即能达目的而不欲时属于犯罪中止，欲达目的而不能时属于犯罪未遂。"能"与"不能"并不仅仅是一种客观判断，它必须依赖于行为人本人的主观感受，这就要求我们必须具体分析行为人本人的主观心理状态，而不能以一般人的判断代替行为人自身的感受，从而在方法论上有别于客观说与折衷说。同时  "欲"与"不欲"排除了对行为人道德、伦理的考察，仅仅考虑犯罪行为的中止是否出于行为人的自愿选择，这就比限定主观说放宽了自动性的成立条件。其实，从犯罪中止制度的立法理由来看，主观说也的确比另外几种学说更加合理。因为犯罪中止的成立在于主观恶性减少和客观危害性减少，由于主观恶性是对于行为人而言的，而不是就行为而言的，所以它是主观的、个别的、具体的，因此认定主观恶性减少时，我们就决不能脱离行为人个人的主观感受，同时，我们所讲的主观恶性主要是指行为人对法律所保护的利益的敌视、蔑视的心态，是一种反规范的意识，而非一种道德上的"恶"，因而就不应在其认定上过多地渗入伦理性因素。正如前文所述，引起犯罪人自动停止犯罪的因素很多，有基于道德的悔悟，也有非基于道德的悔悟，但无论是何种因素促使行为人停止犯罪，只要从行为人本人的角度看，具有将犯罪进行到底的可能性，那么其选择了停止犯罪，就表明其已自愿放弃了违法的故意，使自己的行为和法的要求相一致，因而可以认定其主观恶性减少。同时由于犯罪不再继续，法益侵害的现实危险也就减少，因而客观危害性也相应减少，既然两者都已减少，就理应受到犯罪中止制度的褒赏。此外，从刑事政策的角度考虑，主观说比限定主观说放宽了犯罪中止的成立范围，这更有助于鼓励犯罪人即时弃恶从善，防止犯罪的进一步发生，因而具有更好的政策效果。  

然而较为遗憾的是，主观说虽然从理论上讲较为科学，但在具体的司法实践中却存在着难以操作的缺陷。毕竟行为人停止犯罪时的心理状态究竟是怎样一个图景，我们在事后很难将其完全复原的。这就需要司法工作者根据实施犯罪行为的时间、地点、遇到的外部障碍、中止行为前后行为人的具体表现、以及行为人的平时表现等客观条件，对行为人停止犯罪时的主观心理状态最大限度地加以认定。当然，主观感受只有借助客观表现才能作为法律评价的对象。但是，将主观感受客观化并不等于介入行为人的思想，用社会上的一般人或者司法工作人员的观点来代替行为人本人的思维。司法工作人员的职责只是在主观感受出现之后，通过种种客观条件去努力发现它们，并尽量还原为行为人的真实主观感受。这是一个具体而复杂的工作，它需要我们司法工作人员作大量的调查和分析。对此，我们可以列举下列一些疑难情况作一些简要分析。

首先，是行为人基于惊愕、恐惧而放弃犯罪的情形。例如，欲实施杀人犯罪，但见到被害人浑身鲜血淋漓，于是产生恐惧之情而停止其杀人行为。对于此种情形，笔者认为应具体分析行为人是由于惊愕、恐惧进而产生同情、后悔等感情而自愿放弃犯罪，还是因为惊愕、恐惧的心理状态使行为人失去了支配自己进一步行为的意识和能力，无法继续实施犯罪，对于前者当然不应该排除犯罪中止的成立，但对于后者就只能认定为犯罪未遂。对此我们只有结合行为人的性格特点、犯罪时及犯罪后的具体表现等情况加以综合分析才能得出正确的结论。

其次，是担心被发觉而放弃犯罪的情形。笔者认为如果犯罪人是担心日后被发觉而停止犯罪，说明行为人反规范的意识并不坚决，仍然具有服从规范的倾向，因而理当被认定为犯罪中止，但如果行为人是担心当场被发现而停止犯罪，则需要区别而论了，假如行为人依据当时的客观条件，认为其行为当场败露的可能性极大，并担心当场被发觉后不能继续实施犯罪，则应当认定为犯罪未遂。但假如行为人只是觉得其行为有当场败露的可能，并担心当场被发现会使自己受到名誉上的损失，那么就没有理由不认定为犯罪中止。

其三，是基于目的物障碍而放弃犯罪的情形。例如行为人实施盗窃犯罪时，对目的物感到失望而放弃盗窃。笔者认为对此可分两种情形进行讨论，如果行为人没有盗窃特定目的物的意图，只是想窃取到一般财物时，如果因为财物价值小而不窃取，成立犯罪中止，但如果行为人意图窃取特定目的物，而特定目的物并不存在时，即使没有窃取其他财物，也只能成立犯罪未遂。

最后，是基于没有预料的障碍而放弃犯罪的情形。例如盗窃犯罪人在街上对过路人实施盗窃，发现有警察正在附近巡逻，于是停止其盗窃行为。对此我们通常会认定为犯罪未遂，但正如前文所述，我们也不能一概而论，还必须对一些特殊情况加以考虑，例如行为人确因见到警察而悔改，自愿放弃犯罪等。总之我们必须综合行为人的自身特点、内心活动以及当时的具体环境等因素进行具体分析，以尽可能还原行为人停止犯罪时的心理状态。

可见，犯罪中止意志因素的认定是一个具体而复杂的问题。行为人之所以放弃犯行，大多是因为面临某种外部情况，其后被这种外部情况所影响，进而形成停止犯罪的动机。其停止犯罪究竟是犯罪未遂还是犯罪中止有时是很难认定的，这就需要我们尽可能依据客观事实还原行为人当时的主观感受，具体分析行为人在遇到外部情况后是如何反应的，然后再根据弗兰克公式一一即能达目的而不欲是犯罪中止，欲达目的而不能是犯罪未遂，进行判断，以最终实现实体的公正。当然我们的确不能排除，在有些情况下，行为人放弃犯罪时的心理状态无法从客观条件中推知。笔者认为，从人权保障的角度看，在案件存疑的情况下，我们应该做出有利于被告人的认定或推定，即认定为犯罪中止。

参考文献：

〔1〕高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年12月版，第330页。

〔2〕张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第356－375页。

〔3〕〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年版，第396页。