摘要：

长期以来，我国行政诉讼法学界对于具体行政行为合法性审查标准存在很大分歧，而对于不履行法定职责违法性的研究则更少。不履行法定职责案件行政机关在行为形态上与作为型违法行政有着本质区别，且对相对人的权益影响方式也有所不同，因此本文将采取实证的方法，从现行法律入手，阐释不履行法定职责违法性的要素，然而在坚持理论上的三个要件的同时（存在职权依据、行政相对人提出申请、行政主体有履行能力而未履行），还是应当回归相对人利益是否因行政机关不履行法定职责而受损这一实质要件进行判断，这点不仅为理解不履行法定职责违法的核心，也是解决实务中诸多难题的一把"金钥匙"。

关键字：不履行法定职责 违法性 审查 利益受损

一、不履行法定职责概述

行政机关乃公权之行使者，依法履行职责是其所负公法上之义务，履行职责或依职权为之，或依行政相对人申请而为之。然通常行政机关不履行法定职责系针对行政相对人申请而不履行，即先有相对人申请，而行政机关明确表示拒绝履行或且已超过法定履行期限未履行抑或对某些紧急事务拖延办理。

行政机关实际担当着社会管理者的角色，在公共社会管理领域有对公民合法权益的照料义务，行政机关履行职责方式通常是主动的。但实际行政机关主动管理不能处处到位，故立法赋予行政相对人可申请行政机关履行特定职责的权利。行政机关不依法履行职责，不仅违反公法上应履行法定职责的作为义务，还有悖于公权不可处分原则。换句话说，行政机关不履行法定职责的可责难性在于行政机关怠于履行职责，违反了公法上的作为义务以及公权不可处分原则，也实际造成公民合法权益损害。

不履行法定职责行为特征多表现为消极不作为方式，所以人们通常称之为：行政不作为。从概念学的意义上讲，不作为和作为的概念相对应，一个人的客观行为状态不是作为就是不作为，而正是这种看似逻辑非常周延的路径，却不能揭示行政机关是否履行法定职责案件的本质，例如：甲途遇歹人抢劫，情急之下拨通110，事发地点离派出所仅有五分钟车程，而派出所民警拖怠职责至三十分钟以后才到事发地点。从行为状态上讲，派出所出警行为属于作为，而非不作为，可是其并未完全履行职责。故从外延上讲，不履行法定职责的范围应该超过纯粹行政不作为的范围，此外，行政不作为即意味非法，此概念本身已包含违法的结果性判断，并不能揭示司法机关对行政机关是否履行法定职责的审查过程。所以考查究行政机关是否依法履行职责，不能仅从行政机关是否有作为的行为状态观之，而应深入实质，审查行政机关的法定职责是否得到了有效履行。

综上，行政不履行法定职责，本质是行政相对人提出申请后，行政机关怠于履行法定职责，或明确拒绝履行，或拖延履行，或履行不到位，从而使得相对人利益得不到保护的一种违法性状态。

二、不履行法定职责案件的审查要件

长期以来，行政法学界对我国行政诉讼司法审查标准的认识存在很大的分歧，我国对于行政诉讼司法审查标准的研究也尚不成体系，而对于行政机关不履行法定职责案件合法性审查标准则研究的更少。不过，通说认为我国一般具体行政行为的审查标准是由《行政诉讼法》第5条和第54条所确立 。

《行政诉讼法》第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"第54条规定："人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权；5、滥用职权的。（三）被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正，可以判决变更。"正如上文所述，此标准为一般的具体行政行为合法性的审查标准，而并非不履行法定职责案件的合法性审查标准。对于不履行法定职责案件，笔者认为应该从以下几个方面进行审查：

（一）职权依据的前提存在

不履行法定职责案件中，被告必定存在法律、法规授权，如果没有相应法律授权，行政主体连职责都没有，更何谈不履行法定职责。再者，依照行政法定原则，如无法律明文授权，行政主体不得从事任何影响公民权利义务的行为，行政主体不作为自不会违法。行政职权来源于法，其行使也受法的约束，在满足法律规定的条件下，行政主体必须作出特定的具体行政行为，行政主体不得放弃法定职权。实务中需要注意两点：一是行政相对人申请的事项必须在行政主体的职权范围内，行政主体拒绝履行才构成不履行法定职责；二是对于不是行政机关的组织，只要由法律的授权或者行政机关委托，也可以成为履行法定职责的行政主体，其不履行法定职责依然构成违法。

（二）行政相对人提出申请

正如前文所述，行政主体在社会公共管理过程中，无法做到面面俱到，有的时候就需要由相对人提出相应的申请，而履行特定的职责。实际《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定："在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有以下的情形除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。"由以上规定可见，行政相对人提出申请是启动不履行法定职责审查的重要步骤。此外，应当注意，实践中行政相对人要求行政机关对他人采取行政处罚，而行政机关没有处罚，行政机关是否构成不履行法定职责，似有疑问？相对人之申请应以维护自身合法权益为必要，行政机关行使处罚权系其依职权而为，与申请人并无直接利害关系，申请人不因此而取得诉讼资格。

（三）行政主体有履行能力而未履行

1、行政主体有能力履行

有履行能力指的是行政主体于行政相对人提出申请时，能够作出相应具体行政行为，而不具备不可抗力以及事实履行不能的情况。例如，时下南方暴雨成灾，已具备不可抗力之情事，应该可以成为排除不履行法定职责的事由。此外，如果行政相对人申请时尚可以为特定的履行，但是因未及时履行造成履行已无实际意义，对此我国行政诉讼法解释第57条，做出了明确规定，应该构成不履行法定职责，可以判决确认违法。

2、行政主体未履行的行为方式及审查方法

未履行法定职责是一种义务未履行的法律状态，而非不作为的行为状态，所以未履行包括明确拒绝履行且超过法定期限未履行、拖延履行指行政机关对法律、法规未明确规定履行期限的有关事项故意拖延办理或者对于某些紧急事项不及时办理，以及履行不到位，行政主体采取的行政保护措施弱于相对人的合法请求。行政相对人向行政机关申请，要求其履行法定职责，行政机关不予答复或者拒绝履行，且在法定期间内未履行职责本属常见，构成不履行法定职责，亦为通说所认可。然笔者这里所要着重强调的是履行不到位的情形，履行不到位也应属不履行法定职责的情形。例如：某个体户经营KTV，影响到周边群众晚间休息，周边群众请求环保部门责令其停止营业，以保障正常休息生活，而环保部门仅对KTV业主进行了行政处罚，而未责令停止营业。此种情形，相对人有权提起要求行政机关履行职责的行政诉讼，要求法院保护其受损的合法权益。

我国行政诉讼法第2条规定："公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼"。行政机关未履行法定职责，本质上侵害了行政相对人本应维护的合法权益。我们可以利用利益衡量的方法，通过审查行政相对人受损利益是否得到填补，从而清楚地判断出法定职责有否被履行。

行政机关未履行法定职责应是作为义务未履行的法律状态，因而审查行政机关是否履行法定职责，应从行政相对人的诉求着手，查究行政机关是否存在公法上的作为义务，然后再审查行政机关履行措施是否适合履行作为义务，同时，以行政相对人受损利益是否得到填补，作为考察行政机关履行措施是否到位的尺度。坚持这双重标准可以有效地解释许多行政机关虽有作为但实际构成未履行法定职责的现象，同时也可督促行政机关进一步认真作为依法行政。

三、成立不履行法定职责的再谈讨

行政机关是否履行法定职责，往往以实体法规定的义务是否被履行作为判断依据。而不履行法定职责案与其他违法行政案件相比，行为模式更多表现为不作为。因此，与作为型行政违法相比，不履行法定职责案在违法性的认定标准上，与《行政诉讼法》第54条规定所行政具体行政为合法性的审查标准有所不同，应着力区分。

不履行职责案件与作为型行政违法案件区别在于：作为型违法因行政机关违法的具体行政行为致相对人利益侵损，诉讼目的旨在撤销抑或改变违法行为消灭不利影响；而不履行法定职责诉讼的目的则在于促使行政机关履行职责，维护相对人合法权益。因而在不履行法定职责案件探讨过程中，程序合法的要求要比作为型具体行政行为要低，同时对于行政机关是否有履行行为，更应采取利益衡量的方法。下面，笔者将对影响不履行职责案的两种常见的要素进一步探讨：

（一）程序履行与实体履行

行政相对人向行政主管部门提出申请，要求履行法定职责，行政机关的履行过程应该包括两个方面：一是程序上的履行，相对人提出申请后，行政机关应将受理及处理的情况告知相对人；二是实体上的履行，行政机关依照相对人的申请履行了法定职责。行政机关往往会出现四种不同的结果：1、程序上既未答复相对人，也不根据相对人的申请作出具体行政行为；2、程序上答复相对人，但在实体上并未履行法定职责；3、程序上虽未答复相对人，但实体上已经根据相对人的申请，作出具体行政行为；4、程序上既答复了相对人，实体上也依照相对人的申请做出了具体行政行为。无疑，唯一完全合法的情形是第四种情况，第一种和第二种情况下，如果相对人的请求能够找到法律依据支持，无疑行政机关构成不履行法定职责。但是对于第三种情况，笔者认为应当衡诸相对人诉讼目的，寻求利益保护若能与行政机关实际作为合致，一般情况下应肯定其合法性，对具体行政行为中的不作为瑕疵予以排除。若程序上不作为的瑕疵对于具体行政行为的效力产生实际影响，应予补正，如不能补正，则应判定行政机关未履行法定职责成立。

程序上的未履行固然属于行政机关依法行政过程中存在的瑕疵，但是行政机关不履行法定职责案件中，核心却在于行政机关未履行法定义务，导致相对人权益受损。如果片面地追求程序上的完美，则可能与不履行法定职责案件中所要保护的利益渐行渐远。且程序正当的原则告诉我们：行政机关的决定对当事人产生不利影响时，必须听取当事人意见，不能片面地认定事实，剥夺对方辩护的权利。在不履行法定职责案件的诉讼中，首先，行政机关的程序上的不作为、实体上作为，并不对当事人产生不利影响，其次，这种程序上的瑕疵并没有直接剥夺相对人辩护的权利，因此，程序上未履行并不当然地导致不履行法定职责成立。

（二）时间对于构成不履行法定职责的影响

当事人向行政机关提出申请，行政机关需于符合法定期间内作出具体行政行为，若行政相对人于法定期间超过后向法院提起诉讼，要求行政机关履行法定职责，自不待言，行政机关构成未依法履行职责；若行政机关超过法定的期间，但于对人提出诉讼前，行政机关作出具体行政行为的情况，此时行政机关是否构成不履行法定职责殊值疑问。有人认为既然行政机关违法了法定程序中关于期间的规定即构成行政违法。此种观点值得商榷，程序正义固然为现代行政法所遵循的一重要原则，然而我们也发现，不履行法定职责的案件类型实际已弱化行政程序的要求，反观法定职责已经被履行，此时诉讼已无多大意义；其次，与程序正义对立的价值是行政效率，若因程序上的瑕疵，否定行政机关已履行法定职责的事实，势必减损行政公信力；再次，衡诸相对人的利益状态，既然其受损的利益状态已得到弥补，如果还允许相对人对行政机关履行法定职责中的瑕疵提出责难，最终可能导致利益天平的失衡。

综上可见，对于不履行法定职责案中的违法性分析不宜采取与作为型行政具体行政行为的相同标准，正是因为其对相对人利益影响程度和方式的不同，使得我们在审查行政机关是否有不履行法定职责之情事时，更应回归相对人的利益是否因行政机关不履行法定职责而受损这一要件进行判断，这样方能保障在维护程序公正与追求效率之间，以及行政机关与相对人寻求某种合理的平衡。