【内容摘要】 中国审判实践中的调解越来越受到社会各界的高度重视和关注，被西方国家誉为"东方经验"，是我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，法院的根本职责是化解矛盾，保障社会公平公正，建立民主法治、公平正义、诚信友爱的和谐社会，诉讼调解即是完成法院根本职责的重要方式，其不仅在民事诉讼中广泛运用，目前在刑事审判中也积极利用诉讼调解减轻对被告人的量刑，但是由于民事诉讼与刑事诉讼在诉讼程序、诉讼主体以及诉讼目的上相差甚远，调解所体现的社会价值、调解的方式方法以及法官在诉讼调解中的角色定位亦有相当之区别。为了法官在审理案件中正确、高效利用调解化解纠纷，本文拟就审判实践中民事调解与刑事调解作共同点及区分研究。

【关键词】 诉讼调解 民事调解 刑事调解 共同 区分

一、当前诉讼调解在民事审判与刑事审判中的运用现状

法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动 。民事调解是调解制度在民事领域的应用，绝大多数民事案件，都由法院主持，进行调解。而刑事调解就是调解制度在刑事领域的应用，即某些刑事案件牵涉的民事权利的实现部分，在法院的主持下，由被害人和加害人通过友好协商，自愿达成协议解决刑事纠纷的一种司法制度。尽管目前刑事调解没有完善的书面制度，但是由于在部分刑事案件中存在着被害人，因此被告人与被害人之间实际上也可以就双方的民事权利义务关系进行自愿协商并且达成协议，由此对被告人的量刑构成影响。对于民事案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；对于刑事自诉案件，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。对于刑事公诉案件，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第四条规定：被告人已经赔偿被害人损失的，人民法院可以做为量刑情节予以考虑。另外，《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条规定，对于退赃、退赔的，可以减少基准刑的30％以下。对于积极赔偿被害人经济损失的，可以减少基准刑的30％以下。对于取得被害人或其家属谅解的，可以减少基准刑的20％以下。因此，不管民事调解还是刑事调解，为了妥善化解纠纷，达到社会和谐，都应当或者可以在诉讼中积极体现。

二、   诉讼调解在民事审判与刑事审判中的作用。

人民法院通过调解，用讲理与讲法相结合的方式，以"合意"解决纠纷，避免了审判程序中当事人机械的"对抗性"，有利于纠纷的彻底解决，增强人民内部团结，维护社会安定和谐，具有其他方式所无法替代的作用 。在民事领域，由于调解协议是双方当事人自愿达成的，一般都会自觉主动履行，另外，在调解过程中，法官参与其中，充满了人性化、人情味，会使当事人充分感受到人民法院是一个讲法理也讲情理的地方，对消除双方的对立情绪，有效化解社会矛盾，维护社会稳定起到了至关重要的作用。在刑事领域，刑事诉讼不仅要及时打击犯罪，还要求能够有效矫正、改造被告人，修复被破坏的社会关系和弥补被损害的利益，有效地利用刑事调解，在惩罚犯罪的同时弥补被害人的损失，使被害人与加害人之间能够化解矛盾，和谐共处。

三、   民事调解和刑事调解共同遵循的原则。

   《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解"；第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。"关于自诉案件的调解，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定的"调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行"。以上条款可以看出，民事调解和刑事调解应当共同遵循的原则可以概括为自愿、合法。

（一）自愿原则

在民事案件中，自愿原则是指在民事诉讼中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强 。由于在审判实践中，民事调解的运用已经较为成熟，最高院公布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，为了保证被告人自愿原则，不仅在实体上当事人有权自由决定是否同意调解，达成什么协议，并且在在程序上当事人具有选择权，可以选择调解时机、调解方式、调解地点甚至调解的主持人或者调解方案的提出方法。调解由双方当事人提出，出于当事人真实意思表示，不得由法院依职权主动对案件进行调解，法官不能根据自己的意愿类推双方当事人也愿意调解。另外，调解协议的内容也必须反映双方当事人的真实意思，是双方当事人自愿协商形成的结果，法官不能根据其他案件的判决或者调解结果类推本案件的结果来要求双方当事人调解。

在刑事案件中，由于法律规定被告人已经赔偿被害人损失的，人民法院可以做为量刑情节予以考虑，加上《人民法院量刑指导意见（试行）》规定了如何量化从轻程度，在审判实践中，涉及受害人的案件，法官都尽量让被告人与被害人达成民事上的调解，获得被害人的谅解，用以减轻被告人的罪责，但是被告人对于民事赔偿问题的态度往往不同，有的被告人愿意通过调解的方式按标准或者超标准赔偿，有的被告人态度不积极，或者片面强调被害人的过错，或者虽表示愿意赔偿却又以赔偿能力有限为由，部分推脱赔偿责任，有的被告人态度蛮横，干脆不赔。但是刑事调解必须以双方自愿为前提，首先是被告人自愿调解，如果被告人确实不愿意赔偿被害人，可以对他释明法律，同时安抚被害人，会对被告人绳之以法，并且按照法律对被告人定罪量刑。不可强迫双方违背自愿原则而调解。更为重要的是被害人的自愿。不排除有的被害人坚决要求夺取被告人的自由而拒绝调解或者赔偿，或者有的被害人既要求调解赔偿又要求被告人受到较为严厉的处罚。因此，为了遵循自愿原则，刑事调解要求首先被害人同意采用刑事和解程序结案是出于自愿，而不是因为加害人的恐吓要挟或者司法机关的诱导做出的违背自己真实意思的表示。对被告人从轻处罚的前提要求被害人须对加害方的经济赔偿数额及赔偿方式表示满意，对其犯罪行为给予谅解，加害方须真诚认错道歉，赔偿行为纯属自愿。

（二）合法原则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十二条规定："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。"也就是说，调解应当根据法律合法进行，即使应当调解的案件也不能违反法律久调不决。就调解内容的合法性，民事诉讼法第八十八条规定："调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。"调解协议不得违反法律，对此可从两个方面理解：广义上可理解为不得违法法律、法规的禁止性规定，狭义上是指不得违反相关实体法的规定。因此，不仅在程序上调解不能违反法律，在实体上，法官应当对协议内容把关，不得危害国家、第三人的利益，不得违反法律强制性规定，保证程序正义以及实体正义。而且，不是所有的民事案件都适用调解程序，目前根据法律规定，不能适用调解程序的案件包括选民资格、宣告失踪、死亡、确认身份、婚姻等与人格权有关的案件，另外还有破产案件不得适用调解。因此法官进行调解的时候也要认真吃透法律精神，人身关系不能经过调解而确认，必须审查证据，查清事实。

在立法及实践中，很多人都反对在我国刑事诉讼中设置调解制度，认为该制度不仅不利于惩罚犯罪，而且容易放纵犯罪。今天，随着犯罪数量的增多，给审判及关押构成了强大的压力，在司法实践中，调解的利用及其实际效果，给刑事程序、当事人、公安、检察机关及人民法院对社会秩序的维护带来了切实的利益，这就引发我们对刑事调解制度的重新审视，对其正当性进行重新的探讨。我们认为，虽然较民事调解而言，我国还没有较为完善的刑事调解制度，但是最高院对刑事诉讼法的司法解释，人民法院的量刑指导意见等都做出了对刑事调解的相关规定，退赃退赔的，积极赔偿被害人的，获得被害人谅解的，都可以在基准刑基础上对被告人做不同程度上的从轻处罚。另外，在侦查、起诉阶段，江苏公、检、法《关于办理轻伤害案件的暂行规定》对案情简单、因果关系明确的轻伤害案件，双方当事人自行和解或者达成调解协议的，公安机关可以不予立案。即使立案后，也可以撤销案件；移送人民检察院审查起诉后，当事人自行和解的，人民检察院可以做出不起诉决定。通过以上条款可以看出，在社会和谐这个大环境下，如果轻微的伤害纠纷双方已经互相和解，被害人对加害人表示了谅解，刑事处罚就显得并不重要，在审查、起诉阶段可以对双方进行调解，在审判阶段，我们认为，同样可以给加害人一个获得被害人谅解的机会，在加害人想获得从轻处罚，被害人想获得实际赔偿的情况下，诉讼中的调解甚至效果更佳。但是与民事调解一样，必须遵守自愿、合法的前提原则，这是不容质疑的。

四、   法官在民事调解与刑事调解中的角色定位共同点及区

分研究。

由于笔者曾经任职于刑事法庭，目前又在民事法庭工作，综合分析审判实践中的民事调解和刑事调解，笔者认为，两者的共同点可以归纳为以下几点：

1、双方意愿的见证者。传统的法院调解，法官主宰、控制和支配着整个调解过程，可以对当事人的行为作出评价，可以要求当事人作出让步，可以提出自认为公平合理的调解方案，事实上，法官已经完全介入当事人之间的纠纷，从而将其意志和影响力渗入其中。但就现代社会法院调解而言，当事人的主体地位应该得到体现，法官应当充分保障当事人的处分权，而不能将法官的意志强加于当事人，不管在刑事案件或者民事案件中，法官应当充分保障当事人的处分权，否则就违反了调解的自愿性原则。

2、法律依据的阐明者。法官的释名权，又称阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述意思不清楚，不充分时，或者提出了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为所举的证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明案件事实的权能。目前虽然法制不断健全，但是有的人民群众法律意识依旧淡薄，法律知识水平较低，对法律程序、诉讼权利、应诉技巧等一无所知，法官通过向当事人讲解与案件有关的实体法、程序法等基本法律知识，使当事人对主张权利，参与诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效的处置自身权利。有利于调解的顺利进行。

但是由于刑事案件与民事案件诉讼主体、诉讼程序、诉讼目的等本质上的区别，法官在诉讼调解中的角色定位也有一定区别，笔者认为，一般的民事案件都要经过调解，并且经过数十年的实践经验，法官能够对调解经过的程序、调解面临的结局游刃有余，而能够进入刑事调解程序的案件在案件类型、对被告人量刑范围上都有一定要求，并且在实践中运用才刚刚起步，所以应当正确区分法官在民事调解和刑事调解中的作用以及角色定位。在民事案件中，法官充当如下角色：

1、审判程序的控制者。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。诉讼程序权包括：诉讼启动控制权和促使程序高效率进行的职权。由于当事人利益的对立性，一般来讲，民事案件中，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。而在刑事案件中，法官不能看成公诉机关及被告人的中立者，而是集保障被告人利益及惩治被告人行为为一体的裁判者，被告人提出调取新的证据是权利，公诉人补充侦查亦是权利也是义务，程序会受控辩双方具体情况而左右。

2、解决纠纷的中立者。法官在民事案件调解中应该促进纠纷的解决进程，通过缓和当事人之间的紧张气氛，使当事人在一个相对和谐的环境中实现调解解决纠纷。民事案件的主体是平等的，法官一定摆正自己的中立位置，促使双方进行调解，不偏向于任何一方，这一点在刑事调解中的体现并不明显，虽然法院始终中立，但是保证无罪的人不受追究，保证有罪的人有权受到与其罪行相一致的刑罚是刑庭法官神圣职责。法院和公诉机关都是对被告人的审查及裁判，检察院也调取对被告人有利的证据，因此不能简单得说法院是公诉机关及被告人的中立者。

3、相对真实的监督者。民事调解应当遵循自愿、合法、

查明事实、分清是非的原则。但是如果双方自愿调解，当事人双方可以而且一般会对自己的利益做出让步，法官作为一个监督者，对双方的调解过程进行监督，保障调解在合法的程序下进行，至于调解中双方当事人所做出的让步程度，是当事人自主决定的，法官不应对当事人达成的协议的依据或事实进行干预，也不应对其结果进行干预。对于绝对的真实，只要达成的调解协议不损害第三方的利益，不损害国家利益，不苛求法官完全了解清楚。但是在刑事上，对被告人的犯罪事实必须查明，事实清楚的同时必须达到证据确实充分。

在刑事上，法官充当如下角色：

1、解决纠纷的权威者。在刑事调解中，法官要发挥作用，

必须树立其权威者的地位。民事案件中法官放下自己权威，与当事人拉家常等更能促进调解。与民事案件相区别，刑事案件的特殊性导致被告人对法官权威的敬畏，法官更要利用其权威者地位，让加害人知道自己的错误需要受到惩罚的同时更应当获得被害人的谅解，让受害人认为法官是惩治犯罪的，是会对自己负责的，因此对调解结果产生信任感。

2、惩罚犯罪的教育者。与民事案件调解向区分，在刑事案件中，由于法官除了作为解决受害人及加害人之间纠纷的中立者，同样肩负者惩治犯罪的重大任务，在调解实践中难免偏向于受害人，况且如果达成协议，对被害人来说也可以从轻量刑，加害人为了获得从轻处罚，大都也愿意如数赔偿甚至多赔偿，这也符合社会价值观、道德观的体现。

3、绝对真实的查明者。民事调解中，法官对于当事人作

出的让步不需要调查清楚，只要不损害第三人以及国家的利益，无需调查绝对的真实，但是在刑事案件的审理中，加害人如何损害受害人的利益、被告人是否构成犯罪、如何量刑等在刑事案件中已经审查清楚，法官了解绝对的真实，在绝对真实的情况下对双方进行调解。

五、   民事案件与刑事案件所适用的调解方式、方法共同点及

区分研究。

审判实践中，民事调解和刑事调解都是调解，当然都遵循调解的一般方式、方法。比如：追根寻源，因为个人，家庭，社会都是彼此紧密联系的，任何一个当事人的背后都有一个主心骨，尽可能找出，通过他人做当事人的工作。又如：集思广益，对涉及人员较多，比较敏感，社会影响大的案件，争取基层党政机关有关部门的支持，形成合力，共同参与调解。还如：案例评讲，在调解之前，运用调解成功的相似案例，以案说法进行剖析，让双方知道如果不调解，判决结果以及存在的风险可能是什么，导致双方自愿达成和解。

民事案件与刑事案件根据其特点及当事人地位的特殊性，在调解过程中要区别其方式、方法。笔者认为在民事调解中的方法主要有：

1、换位思考法。民事案件主体平等，双方都有自身难处及原因，否则也难于走上打官司的程度。在双方都有责任的情况下，法官要让双方换位思考，多为对方着想，思考一个双方都能接受的调解意向，促成调解。

2、法俗结合法。在民事案件中有的民俗是法律未能面面俱到的，法官可以利用当地民俗使案件结果明朗化，比如彩礼案件，有村规、民约管理的当地小案件，在不违反法律的情况下，也可充分尊重村规、民约的内容，灵活处理案件。

3、专家旁听法。对涉及人身损害、劳动争议、道路交通房地产权属争议等专业性强和需要鉴定的，邀请专家参加旁听，使当事人了解证据的采信情况，对自己的调解意向有清楚的认识。

在刑事调解中的主要方法有：

1、参与旁听法。刑事案件中，如果被害人不提起刑事附带民事诉讼，被害人不能参与诉讼，但是对于公开审理的案件，法官可以通知被害人参与旁听，对法院即将对加害人的处罚有一定认识，也对自己能够获得的赔偿有一定的认识，有的受害人会觉得如果我不要赔偿，对方按照法律也就判个一两年，对我没有任何好处，如果我要求赔偿，我的经济利益得到补偿，也并不是不处罚加害人，只是会对加害人从轻处罚，加害人受到了刑事处罚，同样达到了惩罚效果。

2、出庭作证法。本人在刑事审判庭时遇到一起交通肇事案件，侦查机关认定被告人全责，但是被告人认为第三人也有责任，同样被害人也认为第三人有责任。因此，法庭要求做交通事故责任认定的鉴定人到场，解释责任如何认定，让被告人及受害人都明白如果判决将获得怎样的处理，促使被告人和受害人达成调解协议，对被告人进行了从轻处罚。

3、调动亲属法。刑事案件中，如果与被害人没有达成协议的，为了稳定受害人情绪，被告人多被羁押在看守所，被告人没有机会与受害人达成协议，被告人亲属大多希望能给被告人自由，法官在审理过程中，如果遇到伤害、交通肇事等可以判处三年以下有期徒刑的案件，可以做被告人亲属工作，促使被告人与受害人达成协议，如果情节确属较轻，可以对被告人判处缓刑。对于抢劫等必须判处三年以上刑罚的被告人，也可以向其亲属阐明，如果赔偿被害人，获得被害人的谅解，同样可以对被告人从轻处罚，并且可以将法律规定的从轻幅度告知其亲属，动员其亲属赔偿被害人，当然这是在获得被告人以及被害人同意的情况下进行。

六、结语。

诉讼调解不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。在解决纠纷、化解社会矛盾方面起着重要作用，但是在诉讼爆炸的今天，由于执行上的不到位和传统复仇观念的存在，调解公信力日渐下降，调解制度面临着社会条件和思想观念的挑战。法治日趋完善，维权意识增长，当事人不愿轻易对自身利益做出让步，对法官的建议、意见不轻易采纳，调解存在着许多困难。因此，在现代的法治环境下，法官应该转变自己的理念，根据自己所扮演的不同角色，在不同的案件中利用不同的方式、方法对纠纷当事人进行调解，以最大限度的实现社会和谐。

【参考文献】

1、江伟。《民事诉讼法学原理》：中国人民大学出版社。1998。

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