自首制度是我国刑法确立的一项重要的刑罚制度，是我国惩办与宽大相结合之基本刑事政策的具体化、法律化。该项制度在感召、敦促犯罪人认罪投诚、悔过自新、自我改造以节约国家司法资源，提高司法效率，避免累及无辜等方面均具有积极功效。同时，对于有效实现预防犯罪之刑罚目的，贯彻和落实罪责相适应原则，无疑也具有重要意义。而由于法律规定原则化，实践中认识模糊、认定标准不一，从宽处罚幅度掌握不一，已影响到该项制度的正确贯彻落实，故有研究的必要性和重要性。

现行刑法第67条第1款规定: "犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。"法律条文看似简单，而司法实务中每每遇到的个案自首形态各异，刑法理论对自首制度的研究存有争议，司法解释中个别用语的模糊及对刑法条文不适当的限定，使得自首司法认定不统一，失之于宽或求之过苛。为此，笔者着眼于审判实践，试对自首认定中的部分疑难问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、自动投案的认定中的疑难问题

（一）被传唤问题。

传唤是司法机关通知诉讼当事人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。根据我国刑事诉讼法的规定"对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌人，可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件，"传唤的目的是保证刑事诉讼活动有计划进行，及时处理案件，传唤必须使用法定的诉讼文书－－传票。传票应先期送达被传唤人。受传唤人应按传唤要求准时到案。无正当理由而拒绝到案的，要承担法律规定的责任。经依法传唤而拒绝到案的，司法机关可根据侦查或审判活动的需要，依法采取拘传的强制措施，强制疑犯罪嫌疑人到案。需要对犯罪嫌疑人拘留或逮捕的，也可以在拘传后变更强制措施，执行逮捕或进行拘留。同时，拒绝接受传唤，也可作为对构成犯罪需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人认罪态度的一个表现，在量刑时予以考虑。

（二）"双规"期间供述罪行的处理。

行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委"双规"后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的"双规"措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在"双规"期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。江苏省《关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要》认为，纪检、监察、检察机关尚未发觉行为人的犯罪事实，仅因形迹可疑或调查取证需要，找行为人教育、盘问或取证，行为人如实交待自己犯罪事实的，应视为自首。纪检、监察、检察机关已经发觉行为人的犯罪事实，行为人如实交待自己的犯罪事实，交待的事实与纪检、监察、检察机关学制的事实性质相同的，不应视为自首；性质不同的，应视为自首。实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后，即将案件移交司法机关处理。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。实践中还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。

行政执法机关移交案件中如何认定自首？我认为行政执法机关在执法过程中发现的刑事案件，已经掌握基本犯罪事实，从而移交司法机关的，可参照江苏省《关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要》的精神，不应认定为自首.

（三）向被害人投案的情形。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，将投案对象限制在司法机关、行为人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。从解释的行文看，有关负责人员是一定的机构或组织的负责人员，而非案件被害人，也就排除了向被害人投案认定自首的可能。

笔者认为，行为人向被害人投案，应当认定为自首。理由如下：符合自首的本质。自首的本质是行为人在犯罪后自动将自己交付国家追诉。虽然行为人向被害人投案不同于直接向司法机关投案，但是其本质是向被害人认罪，进而接受司法机关的处理。其中，不排除与被害人协商以求得被害人谅解从而和解的可能，但在被害人不同意和解的情况下，行为人愿意接受司法机关处理的，其本质仍然是行为人自动归案，从而将自己交付国家追诉。其次，是对我国优秀法律传统的借鉴。中国古代刑法中有首服制度，肇始于唐朝，当时称为首露。《唐律》中《名例律》规定："诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。"至明清，首露改称首服。《大清新刑律》规定："犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。"尽管首服的适用范围不同于首露，但是二者均对行为人向被害人投案持肯定态度，值得借鉴。最后，有利于自首目的的实现。设立自首制度旨在通过鼓励行为人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源，另一方面促使行为人悔过自新，不再继续作案，从而有效实现预防犯罪的目的。行为人向被害人投案并接受司法处理的，能够实现上述目的。我国刑法应当对行为人向被害人投案的给以明确而肯定的评价，并加以规范。

（四）陪首。

"陪首",指犯罪人于犯罪后,在他人的陪同下投案自首。在陪首的情况下,犯罪人可以是未成年人,也可以是成年人。司法实践中，由于犯罪嫌疑人在逃，其亲属向侦查机关提供了犯罪嫌疑人藏匿地点的电话号码或藏身之所，侦查机关以此为线索将犯罪嫌疑人抓获，犯罪嫌疑人被抓获时无任何反抗并在归案后如实供述自己的犯罪行为。笔者认为在刑事法律规定及现行刑事政策背景下，对该种情形可有条件认定自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》所列"陪首""送首"条款存在与上述情况性质相同的规定。即"并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案"。由此可以看出，犯罪嫌疑人归案有时并非出于自己主动，而是由亲友规劝、陪同投案或者送交归案，只要不违背犯罪嫌疑人的个人意志，仍可视为犯罪嫌疑人本人自动投案。而亲属提供线索将犯罪嫌疑人抓获的情形与司法解释中"陪首""送首"条款的规定具有实质上的一致性，即在犯罪嫌疑人归案方式上都体现为亲属的主动性和犯罪嫌疑人的被动性，所以可有条件地认定为自动投案。其次，司法机关能够及时抓获犯罪嫌疑人，是因为获取了真实可靠的具体线索。该犯罪嫌疑人在归案时并没有任何的反抗行为，在归案以后也如实供述了自己的犯罪行为，说明其亲属的行为得到了犯罪嫌疑人的事后认可，是不违背犯罪嫌疑人本人的意志的。家属向公安机关提供线索，帮助公安机关及时抓获犯罪嫌疑人，其目的显而易见是为给犯罪嫌疑人争取从宽处罚的机会。由于关系密切的亲友的特殊身份，一方面他们可能成为案发后最大的知情者，另一方面他们的检举行为需要比常人更大的勇气和信心，因此他们希冀自己的大义灭亲能够换来的是"亲"不被"灭"，此时，如果不将这种行为认定为自首并从宽处理，犯罪嫌疑人的亲友是否提供线索将犯罪嫌疑人抓获对犯罪嫌疑人而言都是一个结果，犯罪嫌疑人的亲友很可能不作为，甚至取而代之的是窝藏、包庇现象的增多，侦查成本会大幅提高及诉讼效率会随着下降。

（五）亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定："并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。"通过这条规定意图来看，是对"自动投案"的补充说明，属于"送子女或亲友归案"的情形，本文在"投案意愿"中已作过明确的论述，该种情形并非"亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人"。在司法实践中，"亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人"一般有两种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走；二是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获归案。 在第一种情况中，因系送交司法人员，有"陪"或"送"的表示，那么司法实践中，这种情形应属于"送子女或亲友归案"，以自首论。在实践中，容易产生歧义的是第二中情况，多表现为犯罪人的亲友将犯罪人哄骗、捆绑、麻醉后，将其送有关单位或个人投案，或者犯罪人亲友主动带领司法人员将犯罪人抓获。笔者认为对于犯罪人的亲友对犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明确表示他们不会自行主动投案，也明确反对他们将其送交归案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行为已足以说明其亲肆将其送交归案的行为完全违背了他本人的意志，因此，不应认定为自首。如果犯罪人的亲友在采取以上强制措施后，不再表示反对，也无任何对抗行为，而是十分顺从，则可以认为此时其心理态度已发生了变化，有了一定的投案的主动性，故应认定为自首。但比较复杂的是，有的亲友事先并没有对犯罪分子进行规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，或者有的犯罪人的亲友在公安机关人员教育工作之后，从而带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子的情况是否可认定为自首。

有学者提出，对于此类案件，由于犯罪人没有明确的投案表示，犯罪人的亲友也没有陪送的行为，因此为亲友大义灭亲，不应以自首。此种情形，实际上是由于犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶然性因素等造成的。根据我国各地区的做法来看，亲友带领带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子，只要犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，都应作自首论。笔者认为，各地的司法实践无疑是对"投案意愿"的一个扩大性解释，将亲友的投案意愿视为了犯罪嫌疑人的投案意愿。那么在亲友只是希望犯罪嫌疑人被绳之以法，让犯罪嫌疑人及时受到刑法处罚，而采取"绑"、"送"等强制方式将犯罪嫌疑人致于司法机关的控制之下的情形中，犯罪嫌疑人毫无投案意愿，而综合亲友的主观意愿和行为，不能理解为"投案"，而应为"扭送"，因此这种典型的"大义灭亲"行为不应作自首处理。同样，就亲友将犯罪嫌疑人骗到自己家中，并暗中通知司法人员将犯罪嫌疑人将其抓获的情形，笔者认为也应按照上述第二种情况予以分析。

（六）自动投案后潜逃又自动归案的。

刑法第六十七 条第一款对自首的概念及其处罚原则做出了明文规定。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可是，自首概念中所述的"自动投案"，法律没有明文规定其概念。"自动投案"，一般理解为犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发觉以前；或者犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但是尚未受到司法机关的传唤或者尚未采取强制措施之前，主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案，愿意接受审查和追诉的。

在司法实践中，对犯罪分子实施犯罪行为造成严重后果以后，畏惧惩罚或拒不认罪而负案潜逃，过一段时间后又自动投案的，有的司法机关多适用或比照适用自首的规定，从宽处罚量刑。笔者认为，犯罪分子负案潜逃后自动归案，其心理各异，同时又由于受各种因素的影响，其归案后的悔罪态度不一样，主观恶性也不同，不能一律以"自首"从宽处理，而应具体情况具体分析。

犯罪分子负案在逃后自动归案有以下几种情况:

1、走投无路或不堪忍受潜逃之苦被迫归案

犯罪分子负案潜逃后，长期隐蔽在社会的角落，没有经济来源，无依无靠，走投无路以至被迫归案。或者是由于负罪感和恐惧感，尤其是后一种心理因素，使其神经始终处于高度紧张状态，人们的每一个眼神和不经意的动作都会使其胆战心惊。当惊恐到极端痛苦之时，便会感到潜逃比被抓获更受罪，于是，恐惧心里压倒逃避打击心理， 结果主动投案。

2、在亲友规劝下归案

犯罪分子潜逃后，有的逃到亲戚朋友家或潜伏于亲戚朋友知道的地方。除极少数人外，多数亲友能通晓大义，通过各种方式劝其归案。此时，有些犯罪分子也会在一些入情入理，足以打动人心的规劝下，自动投案。

3、钻法律的空子，用所谓的"自动归案"作为换取从轻处罚的手段

一些犯罪分子潜逃后，不堪忍受潜逃之苦又想逃避法律的制裁，便打起歪主意钻法律的空子，甚至通过各种关系和司法机关谈条件，如按"自首"处理就去投案，否则就不去投案。被告人或其代理人及辩护人也往往以被告人有所谓"投案自首"的情节大做文章，全力做从轻、减轻或免除处罚的辩护。由此可见。犯罪分子潜逃后自动归案的原因不同，其心理状态也不一样，表明其归案后的主观恶性也不同。有的是对自己所犯的罪行彻底悔悟、自动归案以接受法律的制裁;有的是为生活所迫，无可奈何地自动归案，以结束流浪生活，有的则是恶性未改，不但对自己的罪行没有悔悟，而且把自动归案作为一种企图逃避法律应有制裁的手段。因此 ，对这些自动归案的犯罪分子不加区别，都依照自首从轻处罚，显然失当。况且，犯罪后逃跑这种行为本身就是公然藐视法律，逃避法律制裁的一种表现。对这种犯罪分子的处罚理应重于犯同一种罪行而没有逃跑的犯罪分子。只有这样，才能震慑其他犯罪分子，使之在犯罪后不敢再逃跑。反之，如果不区分具体情况，而对所有犯罪后逃跑又自动归案的犯罪分子一律比照自首从轻处理，就会造成对逃跑后的犯罪分子的处罚比犯同一种罪行的犯罪分子的处罚要轻的结果。

总之，对于罪犯后逃跑又自动归案的犯罪分子不能一律比照自首从轻处罚，而应具体情况具体分析，要透过自动归案的现象看其投案的真实动机。对于那些确实出于悔罪而主动投案，彻底坦白交待罪行，愿意接受审判的犯罪分子，可以适用或比照适用刑法第63条关于自首的规定，对其从轻处罚。对于那些无悔罪表现而为生活所追或试图钻法律空子"真投案假自首"的犯罪分子，应比照犯同一种罪行没有逃跑的犯罪分子予以从重处罚，打破他们逃避法律制裁的美梦。但对于自动归案的犯罪分子的处罚要轻于犯罪后潜逃被司法机关抓捕归案的犯罪分子的刑罚，以体现对其自动归案行为从轻处罚的原则。

二、因形迹可疑被查询能否成立自首问题

（一）形迹可疑型自首

司法实践中认定"形迹可疑型自首" 应当正确区分形迹可疑与犯罪嫌疑，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是正确认定"形迹可疑型自首"的关键所在。不应当将曾因形迹可疑被例行盘查而如实交代的被告人，一概认定为自首。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，应当视为自动投案，并认定自首。司法实践中对这类"形迹可疑型自首"的认定中，存在对曾因形迹可疑被例行盘查进而如实交代的被告人，一概认定为自首的情形，导致对自首认定错误和认定过滥。本文就"形迹可疑型自首"的司法认定进行探讨以期抛砖引玉。

（二）形迹可疑的判断

"形迹可疑型自首"是指司法机关在没有掌握足以断定某人实施了某种犯罪的证据、线索之时，仅凭工作经验或个别线索、证据对被怀疑人进行盘问、调查或教育，被怀疑人主动如实交代自己罪行的一种法律拟制的投案自首。其构成要件为"仅因形迹可疑被盘问"＋"主动如实交代罪行"。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，视为投案自首。这种情况称之为"形迹可疑型自首"。与其他主动到案型自首以及被动归案后的余罪自首相比， 由此可见，"形迹可疑"型自首的认定应掌握以下条件：（1）在时间上必须是在罪行尚未被司法机关发现之前。即行为人与具体案件之间的联系尚未被司法机关明确，正是行为人的交代开始确立其犯罪嫌疑人的地位。（2）形迹可疑。只是受到没有针对性的一般性的怀疑，行为人一般很容易解释甚至不需要作出解释。"形迹可疑"与"犯罪嫌疑"的区别，应当以怀疑是否有根据以及这种根据是否足以把行为人与某种具体的犯罪联系在一起为标准。如果足以将行为人身上的可疑物品（如赃物、毒品等）与某种具体的犯罪相联系，被查询者即已成为犯罪嫌疑人，其再作供述也不能"视为自动投案"。（3）交代的主动性和真实性。行为人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望，自动如实地交代了自己的罪行。这种交代尽管是在被盘问、教育的情况下进行的，但由于司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据，与自动投案、如实交代自己罪行的情形相似，可认定为自首。

形迹可疑型自首具有如下法律特征：（1）怀疑的不确定性和主观性 。相对人仅仅因为其神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等出现不合常理的可疑之处才受到盘问，这种外观上的特征与具体的案件没有必然的联系，这种怀疑，只是一种主观的猜测，具有不确定性。（2）归案方式的被动性 。行为人被拦下盘查时，主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，与犯罪后主动投案型自首相比，不具有归案的自主性，但是与被动归案型自首相比，其尚未被采取强制措施而且没有因为犯罪嫌疑而遭受讯问，仅被司法人员留下要求对自己的可疑形迹作出合理解释，这种"留下"或称"留置"具有一定的强制执行力。（3）交代的主动性 。行为人在司法机关尚未掌握任何犯罪证据的情况下如实交代了自己的罪行，体现了行为人主观上认罪和悔罪的诚意，符合自首制度的本质特征。

认定"形迹可疑型自首"，首先应当准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别，因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着"形迹可疑型自首"中"罪行尚未被司法机关发觉"的前提不能成立。

所谓"形迹"，是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。形迹可疑指司法机关和有关组织（以下简称司法机关）基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑；犯罪嫌疑指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，从而认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。

形迹可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆，两者的共同点和联系主要是：（1）形迹可疑者与犯罪嫌疑者都是盘问的对象，《警察法》规定民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查。这也决定了两者对归案都具有被动性。（2）形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性。（3）判断形迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常理常情、工作经验，都有或不排除一定的证据或线索。（4）形迹可疑者主动交代罪行或者被司法机关认定其作案嫌疑，则使其处于犯罪嫌疑者地位，即形迹可疑可以转化为犯罪嫌疑。

两者的区别主要是：（1）产生怀疑的依据不同。判断形迹可疑是基于特定人的某些可疑表象，主要凭借常理常情、工作经验甚至是第三感觉所形成的一种推测；犯罪嫌疑则是凭借证据进行分析、判断后的一种推定。（2）对证据和线索的要求不同。形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以确切的事实证据为依据。司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。（3）怀疑的程度不同。形迹可疑是一般性怀疑，可以是特定人同某种犯罪没有任何联系，或者同某种犯罪仅有相联系的疑点，怀疑的内容一般是"此人可能做了什么坏事"之类；犯罪嫌疑是针对性怀疑，必须将特定人与某种犯罪相联系，而且足以认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。怀疑的内容一般是"此物是否盗窃而来"等。（4）后果不同。经当场盘问后，公安机关对没有犯罪嫌疑的形迹可疑者，应立即释放或对其一般违法行为进行行政处罚；对犯罪嫌疑者，则可将其带至公安机关继续留置盘问，并可转化为对犯罪嫌疑人的讯问。（5）相互排斥。"仅因形迹可疑"必须在被确定有犯罪嫌疑之前才能成立；犯罪嫌疑确立之后不再成立"形迹可疑型自首"，即使有过形迹可疑的情形。

（二）"形迹可疑型自首"司法认定的若干问题

如前所述，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握客观的、据此足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，换言之，是区别是否"仅因形迹可疑"即罪行是否被司法机关发觉，是否"主动交代罪行"的重要标准，因而是正确认定"形迹可疑型自首"的关键所在。判断是否已达到这一标准时，应当以一般司法人员的认知水平为准。具体案件中难以确定证据是否已达到足以对被怀疑人所犯罪行形成合理怀疑的程度时，应当遵循"有利被告"的原则。笔者认为，准确认定"形迹可疑型自首"，还应当注意以下问题。

1、不能将因形迹可疑被司法机关盘问、教育进而如实供述罪行的，一概都认定为主动交代。"形迹可疑型自首"是拟制的自动投案，其"主动如实交代"的构成要件不同于一般自首的"如实交代"。"主动交代"是指在盘问过程中，被怀疑人出于悔悟，主动交代"未被司法机关发觉的罪行"。因此，如果司法机关已经掌握了足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的证据或线索，或者向其出示了有关犯罪证据，或者凭借相关证据进行针对性盘问或教育，揭穿其陈述中的破绽与谎言，被怀疑人自感不能继续隐瞒而交代罪行的，因不符交代的主动性，只能认定为坦白。

2、不能将犯罪嫌疑理解为必须证据确实充分的具体罪案。有观点认为，认定犯罪嫌疑必须达到刑事案件已经破获和掌握充分证据的控诉标准，笔者对此不敢苟同。发觉罪行的"发觉"，是指开始知道（隐蔽的或以前没有注意到的事），而非"确认"或"确知"。虽然司法机关对犯罪事实及证据掌握的程度尚不能完全证明犯罪事实，但凭借现有的证据足以合理怀疑特定人实施某种犯罪，即使此时尚不能了解该罪行的罪名和具体情况，就应当认为犯罪嫌疑确立，罪行已被司法机关发觉。证据确实充分、定性准确是提起公诉和审判的证据标准，不是"合理怀疑"的标准。否则就会导致对形迹可疑把握过宽，有违司法解释的本意。

3、不能将司法机关是否把特定人与待侦案件相联系作为判断形迹可疑的标准。这既不科学也会造成对自首认定或过严、或过宽之弊。不能认为凡是被带至司法机关盘问的被怀疑人，不论所掌握证据的性质如何，证明力多大，一概都是犯罪嫌疑者。同时，也不能认为凡是因形迹可疑被例行盘查的被怀疑人，则不论盘查的情况如何，一概都是形迹可疑者。因为"仅因形迹可疑"不是"曾因形迹可疑"，形迹可疑可以转化为犯罪嫌疑，特别要防止把犯罪事实被发现之前的某些犯罪嫌疑当作形迹可疑看待。例如某几人深夜盗割使用中的电缆后驾摩托车运赃途中，遇民警设卡检查强行冲卡而逃，民警觉得其举动有异形迹可疑遂追上查询，当即发现了赃物电缆和作案工具大力钳。此时被怀疑人已经处于犯罪嫌疑者地位，因为凭借物证，司法机关已足以合理怀疑其实施了与该赃物有关的某种犯罪，本案不再成立"形迹可疑型自首"。

4、不能将是否人赃俱获作为判断犯罪嫌疑的标准。司法解释有关"形迹可疑型自首"的规定，将这种被动归案视为自动投案，是从自首的本质属性和价值取向对自首制度的重新定位。人赃俱获并不必然意味着"罪行已被司法机关发觉"一概不能认定自首。有时司法机关虽然已经掌握了据以推测特定人可能与某种罪行有联系的一定赃证，但尚不足以合理怀疑其实施了某种犯罪的，被怀疑人如实交代罪行的应当认定为自首，因为其交代使某种罪行与犯罪人建立了联系。

5、不能将盘问形迹可疑人的主体理解为仅是《警察法》规定的民警。有关"形迹可疑型自首"的司法解释规定盘问的主体为有关组织或司法机关，对此应作宽泛理解，"司法机关"包括公安、检察、法院、保安部门及其派出机构，而"有关组织" 应当包括其他国家机关、城乡基层组织、形迹可疑人所在的工作单位等，以利于鼓励自首。

三、不属"形迹可疑型自首"的常见情形探析

司法实践中认定"形迹可疑型自首"，要对照其构成要件，根据现有证据或线索、办案经验和常情常理等进行综合考察、分析和判断。重点是被怀疑人作如实交代前，司法机关对犯罪事实及证据、线索掌握的程度，具体情况具体分析。

为利于"形迹可疑型自首"的司法认定，笔者试就实践中不属"形迹可疑型自首"而又可能错定自首的常见情形作以下归纳和初步探析。

1、在犯罪事实未被发现，司法机关尚未将特定人与特定待侦案件相联系的场合（多为当场盘问、例行检查，即所谓"以人找案"）

司法机关已经掌握了据以合理怀疑特定人实施了某种犯罪的证据和线索，此后其如实交代属被动交代，只能认定为坦白。例如：

（1）特定人持有某些特殊物品的（如毒品、枪支、较多假币等违禁品）；

（2）特定人的身份及体貌特征与已发案件犯罪嫌疑人明显相符的（如其身份证事项与通缉令等所述犯罪嫌疑人的情况相吻合的）。

（3）有人当场指控特定人实施了某种犯罪的；

（4）特定人有现行作案嫌疑的（如其汽车车厢或衣物和持有的凶器沾有他人血迹；同时具有深夜、数人、驾车、持有大力钳和电缆等情况）；

（5）特定人持有赃物且在盘问时具有不正常情形的（如说不清所持箱包内的财物情况且不能作出合理解释；持有没有合法手续的窨井盖等市政、公用、电力等专门设备，有明显撬痕的机动车等；持有没有合法手续且不能作出合理解释而持有较多工业材料及其他物品；弃赃、携赃逃逸；持有赃物及作案工具且拒不提供真实身份或虚报地址、姓名等）。

上述情形之所以不能认定为自首，理由分别是：（1）司法机关一经发现特定人持有刑法规定持有型犯罪的违禁品，就足以合理怀疑其实施了相关犯罪；（2）特定人的身份证这一书证及体貌特征证明其与某一待侦案件相联系；（3）有人证（直接证据）证明特定人与特定犯罪相联系；（4）有两种以上证据表明与某种犯罪活动规律极为相似；（5）特定人持有常人一般不可能有的物品且没有合法手续不能作出合理解释，表明赃物的可能性极大。司法机关凭借相关证据进行针对性盘问或教育后，特定人自感不能继续隐瞒而作交代的亦不符交代的主动性。

2、在犯罪事实已被发现但尚未查明犯罪人，司法机关已经将特定人与特定待侦案件相联系的场合（即所谓"以案找人"）

如果司法机关已经掌握了足以合理推定被怀疑人为待侦案件犯罪嫌疑人的直接证据（如行贿人的证言），或者虽然尚未掌握直接证据，但司法机关发现被怀疑人陈述中的谎言，并不断发现新的证实其犯罪的证据等，则虽然现有证据尚不能完全证实其犯罪，但凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已经将其列为待侦案件的重大犯罪嫌疑人，被怀疑人因不能自圆其说，被突破心理防线才交代罪行的，因不符交代的主动性，只能认定为坦白。

3、在涉及因掩盖先行的犯罪而伪装被害的场合

如果行为人先行实施了挪用公款等职务犯罪，为掩盖罪行而谎报被盗、被劫假案的，在司法机关发觉其所报之案实为假案之时，就可以认为司法机关已经掌握了行为人自己作案的重大嫌疑，此后即使其如实交代自己的罪行，也不属自首。

三、如实供述自己罪行的认定

（一）对于供述"主要犯罪事实"该如何理解？

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。应从以下三方面理解。首先，交代的必须是犯罪的事实，投案人因法律认识错误仅交代了违法行为或违纪问题，不成立自首。其次，交代的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。既可以是自己单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。第三，必须如实交代所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响，犯罪人只能如实地交代自己的主要或基本的犯罪事实，即能据以确定犯罪性质，情节的犯罪事实，也应视为如实交待罪行。如果犯罪人在交代犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；或者大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；或者歪曲罪责，隐瞒情节，企图蒙混过关等等，均属不如实交代自己的犯罪事实，不能成立自首。如实供述还有个延续性的问题，对于自动投案并交待犯罪事实以后，为推脱罪责，又翻供的，仍然认为没有如实供述自己的犯罪事实，不认定自首。

司法实践中还存在共同犯罪人自首的认定问题，关键在于准确把握共同犯罪人如实供述"自己的犯罪事实"的范围。根据我国刑法的规定，共同犯罪人所要交代的"自己的犯罪事实"的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体的分工是相适应的。1、主犯应交代的犯罪事实的范围。其中，首犯必须交代其组织、领导、策划，指挥作用所及或支配的全部犯罪事实；其他主犯必须交代其组织、领导、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。2、从犯应交代的犯罪事实的范围。其中，次要实行犯应交代自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为，帮助犯应交代自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。3、胁从犯应交代自己在被胁迫、诱骗情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫、诱骗自己犯罪的胁迫人、诱骗人所实施的犯罪行为。4、教唆犯应交代自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。

（二）劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？

劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实"危险"。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。

（三）翻供后，能否成立自首

实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费[大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。

在实际操作过程中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时，由于其影响案件的定性，行为人对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，应当认定为翻供；当对案件的非构成事实进行辩护时，由于其主要影响对案件的量刑，不影响对案件的定性，不能否定行为人先前的有罪供述，故不得认定为翻供。总之，只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为是翻供。一审判决作出后，行为人依法提出上诉，是其行使上诉权的表现，如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外，如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。

（四）供述同种罪行的，能否成立余罪自首？

根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以余罪自首论；属同种罪行的，则以坦白论。这一规定具有法律效力，实践中应当严格予以适用。但是，具体适用这一规定时仍时有争议，焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。笔者认为，从法理上讲，应当予以认定。理由是：1、这一解释与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的"其他罪行"，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则，属于不当解释。2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力，从而节约有限的司法资源，又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件，合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧，有的认为应定故意伤害罪，有的认为应定故意杀人罪，由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知，如果对同种罪行适用自首的话，根据目前的刑法理论，尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作，《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法，也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定，作出恰当的合理的解释。