论文提要：近年来，随着我国行政法治的不断发展，我国行政诉讼范围也得到不断拓展。但是，行政主体对与自己有行政上隶属关系的行政相对人，就行政主体自身的内部行政事务所实施的行政行为，即所谓的内部行政行为，至今仍是我国行政诉讼的一大"禁区"。这一禁区的存在，不利于对内部行政相对人合法权益的有力保障，不利于人民法院对行政权力的有效监督，也不利于我国行政法治的进一步发展。建立内部行政行为可诉机制，有其必要性，也有其可能性。随着发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师等之间的纠纷逐年增多，建立内部行政行为可诉机制的呼声日益高涨。本文章，笔者从审查对象，审查范围，审查强度等方面对我国内部行政行为的可诉机制进行构建，并对有关立法提出相应修改意见。

一 、我国内部行政行为不可诉之立法规定及其依据

(一) 内部行政行为不可诉之立法规定

我国《行政诉讼法》第12条第（三）项规定，公民、法人或者其他组织对于"行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而"行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第4条的解释，系指"行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。"我国学界通常称这种行为为内部行政行为。依上述立法规定，可将内部行政行为定义为：行政主体对与自己具有行政上隶属关系的行政相对人就行政主体自身的内部行政事务所实施的行政行为。［1］

关于内部行政行为不可诉的立法，除《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定之外，《公务员法》等法律法规的相关条文也做了类似规定，只不过更加"含蓄"。《公务员法》第90条规定："公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。"上述规定的另一面意思是：公务员对于人事处理决定或其他侵犯其合法权益的行为不服的，只能申诉或控告，不得申请行政复议和求助行政诉讼以获自己权利的救济。

 (二) 内部行政行为不可诉之立法依据

《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定与《公务员法》第90条的规定在内容上是吻合的，因而它们之间的理论依据也自然是相通的了。那么,我国《行政诉讼法》第12条第（三）项规定的理论依据是什么呢？立法者的解释是："为了保障行政机关有效地行使职权"。［2］学者们的解释是：一是条件不成熟，因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。［3］在上述解释中，"为了保障行政机关有效地行使职权"和"条件不成熟"之类谈不上"理论"，只是如此规定的实用性"理由"；"内部行政行为"虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于"内部行政行为"就不适用行政诉讼了呢？其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。

（三）对上述依据之批驳

以上即为传统理论上的所谓内部行为不可诉的观点。 在中国，这种认为"行政法是有关行政的法，而行政有内部行政与外部行政之分，内部行政不可诉，外部行政方可诉"的理论由来已久。事实上这种理论是有待商榷的,并且已经受到众多学者的批判。

其一，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的监督，无论这种公务行为是对行政公务人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。

其二，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。

其三，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念．既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。特别是内部行为与外部行为的划分标准更是见仁见智。大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被拒之法院门外。

最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。［4］

     (四) 将内部行政行为纳入行政诉讼范围的必要性和可能性

首先，将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。因为长久以来我们将内部行为定位于行政机关对工作人员，事业单位对所属人员实施的行为。由于法律对于行政机关与工作人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。这不仅违反了"有权利必有救济"的现代法治原则，也剥夺了公民的一项基本权利即诉权。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的重要任务。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补了这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。虽然我们不能指望法院代行学术或学位委员会的职责，也不能指望法院颁发毕业证学位证，但我们应当允许法院根据事实和法律去判断学校某些重大行为的合法性，应当允许法院在权利人受到侵害时为他敞开救济大门。存在这样一条司法救济途径，无论是否真的比学校或主管部门更公正，我们都会感到安全。

其次，将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。因为法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。考虑到学校的许多活动，诸如试卷批改、品行评价均为高度人性化的活动，司法机关不可能代行，因此，我们不能要求法院介入学校管理的所有领域。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限，至于确定界限的标准，在下文会有涉及。

综上所述，将内部行政行为纳入行政诉讼范围，不仅必要而且可行。在这一点上学界也早已形成共识。现在关键是如何进行相关的制度设计和制定对内部行政行为进行司法审查的标准和范围等具体问题，这也是下文重点要解决的问题。

二、在我国建立内部行政行为可诉机制的构想

（一）审查对象

"内部行政行为"概念为我国学界独创，而且至今"内部行政行为"还是一个法学概念，而非法律概念。尽管学界普遍认为，内部行政行为不仅存在于行政机关与其公务人员之间，也广泛存在于其他特别权力关系领域，但这一认识并未在我国立法中得到反映。我国行政诉讼法一方面并未使用"内部行政行为"这一概念，另一方面只规定了行政机关对其公务人员作出的具体行政行为这一种内部行政行为，而未涉及内部行政行为的其他类型。笔者认为，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

（二）审查范围

并非所有的内部行政行为都应当受到司法审查。在司法监督和行政主体自治之间应当存在一条清晰的界限。笔者认为，可以这样界定内部行政行为的审查范围：基础关系或重要性关系可诉，一般管理关系或非重要性关系不可诉。即是说，若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如涉及公务员的身份改变或对公务员有重大影响，则应属于可诉行政行为。如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。需要指出的是，对于在行政机关或事业单位中具有技术职称的人员（如教师）的职称评定问题，因为影响到此类人员的身份权及财产权等基本权利，因此，也应列入司法审查的范围。

再以学校与学生之间的法律关系为例，笔者认为，当学校依照有关的学籍规则或惩处规定对学生所作的处理，足以改变其学生身份及损害其宪法规定的受教育权，应允许其提起行政诉讼。如开除、劝退及类似的剥夺学籍的行为、是否授予学位的决定等等。相反，如果学生所受的处理行为仅仅是为了维持学校秩序、实现教育目的的需要，且该行为未侵害学生的受教育权，则不应纳入司法审查。如警告、记过等处分。还应考虑到的是，对于像考试阅卷、课程安排、作息时间等事项，或者涉及到学校的自治，或者属于高度人性化的判断，均不宜由法院来审查。

（三）审查强度

司法审查的"强度"是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。这个"强度"不同于前面讨论的"范围"。前面讨论的"范围"是指法院收案的范围，这里要讨论的"强度"是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。［5］法院对一个特定案件的审查，可以是全面审查，可以是部分审查，也可能是完全拒绝审查。当然前后两种情况是较少可能的，通常的情况是对案件进行部分审查，但审查多大部分呢？这就是审查强度问题。

司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。对内部行政行为的审查也应遵循这一原则。对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其"合法性"；而法院对事实问题的审查主要限于审查其"合理性"。

当然，法律问题和事实问题并不是那么泾渭分明的，在特定的案件中，很难干净利索地把某个问题区分为法律问题和事实问题，二者常常纠合在一起。例如，像确定"张三是不是某行政机关的公务人员"的问题，这既是法律问题又是事实问题，因为对"公务人员"在法律上如何解释，其范围如何即属法律问题。这种法律问题与事实问题的界限不清实际上可以给法院留下灵活确定审查内部行政行为的强度的余地，对于加强对内部行政行为的司法监督并无坏处。

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分的了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

（四）行政主体内部规则的适用问题

很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。那么，法院在审查被诉内部行政行为时，对该行政行为所依据的内部规则，该如何处置呢？是一律予以适用，还是完全抛在一边不予理睬呢？笔者认为，法院可以"参照"适用适用相关内部规则。也就是说，人民法院在审查内部行政行为时可以参考，依照内部规则的有关规定，在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不适用。不能作为依据一律予以适用，而只能作为参照有选择的适用，即人民法院对内部规则具有"选择适用权"，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则；如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。［6］

（五）相关立法的修改与完善

在我国建立内部行政行为的可诉机制，几乎是一项推倒重来的工程。因此，相关立法不得不面临重大的修改，其中首当其冲的是我国行政诉讼法的相关规定的修改。笔者斗胆提出如下修改主张：

1、将"内部行政行为"概念写入行政诉讼法中，并对其定义和范围作出法定解释。

2、在行政诉讼法第十一条行政诉讼范围中增加一项：认为内部行政行为损害内部相对人基本权利的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。在该项下面，可以列举几种典型的损害内部相对人基本权利的内部行政行为，并作出兜底性规定，也即采用概括-列举-兜底的条文表述方式。但这样修改可能破坏第十一条的整体性与和谐感，因此最佳方案是增加该项，但仅作概括规定，再以司法解释的形式对该项规定作出详细解释。

配合行政诉讼法的修改，其他单行法律法规如公务员法，教育法等也应作出相应修改。

（六）与行政救济的衔接问题

目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。公务员法，行政监察法等都对有关行政救济途径作出了明文规定。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢？笔者认为应当遵循以下原则：

1、合理分工，互相配合

那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，不宜由法院进行司法审查。但不等于说，这些内部行政行为就不受审查。对这些内部行政行为不服的，仍然可以寻求行政救济。即是说，人民法院与行政机关应当有个分工：人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。

2、前置程序法定，司法最终保障

对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。前置程序的设立，必须有法律的明确规定或授权。行政机关在无法律依据或法律授权的情况下擅自作出的前置规定无效，相对人完全可以置之不理，而直接提起行政诉讼。至于哪些内部行政行为可以设置行政救济前置程序，笔者认为应当从救济成本以及相对人的利益角度出发，如果由行政机关先行受理可以保障公平，或有更快更好地得到救济的可能，法律不妨授权行政机关先行受理。当然，这种前置程序的设立宜少不宜多，否则可能造成对相对人司法救济权利的侵害，也不利于法院对相对人权利的有效保护。

司法是保障社会公平的最后一道防线，一切应当接受司法审查的内部行政行为，无论是否设有行政救济前置程序，最终都应当接受司法审查。即是说，对于未设立行政救济前置程序的内部行政行为，相对人可以选择首先寻求行政救济，也可以直接向法院起诉；对于设立了行政救济前置程序的内部行政行为，相对人虽然必须首先寻求行政救济，但在穷尽行政救济的情况下，仍然可以提起行政诉讼。