我国《合同法》第114条第2款确立了违约金调整制度，最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）又对违约金的"过高"进行了司法解释，确定了具体的数据衡量标准。此规定的出台，对我国的司法审判产生很大影响，使得违约方主张违约金过分高于守约方的实际损失，并申请法院调低成为审判实务中的常态，这对违约金制度设立的初衷构成挑战。大陆法系国家和我国台湾地区也大都有违约金过高可以调低的规定，可见，违约金调整制度有着大陆法系渊源。那么，违约金调整制度的理论基础是什么，守约方的利益如何得到维护，如何保障交易安全，维护社会诚信，以及怎样在充分尊重合同双方当事人约定的前提下进行适度干预，值得我们在理论上进一步研究。

（一）违约金调整的理论基础

违约金调整的根本理论基础是公平原则，当违约金不足以弥补损失时，可调高违约金至与损失等额，可称为完全赔偿原则，这对合同双方都可谓公平；当违约金过分高于损失时，由于对两方来讲，利益失衡，违反公平原则，因此可以调低。

（二）关于违约金调低的学界观点

理论和实务界，关于损失大于违约金金额时，经守约方申请予以调高，一般没有争议。而当违约金高于损失时，是否调低，以怎样的标准调低，则存在很大争议。

在审判实践中，法院是否应当支持当事人提出约定违约金过高要求调整的诉请，存在肯定和否定的两种观点。否定者认为，允许当事人自由约定违约金是合同意思自治原则的体现。作为违约方，其在订立违约金条款时自愿接受该违约金条款的约定，一旦其违约，只要约定的违约金对社会公共利益没有危害性，即使过分高于造成的损失，也应当严格按照约定，有效维护非违约方的利益，坚持"有约定从约定"的原则。肯定者认为，根据《合同法》的相关规定，我国违约金性质主要是补偿性的，《合同法》第114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整。目前肯定说为多数观点。

有人甚至认为不调低可能促使一方引诱违约，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。

（三）我国关于违约金调低的司法解释

最高人民法院于2009年4月24日颁布了《合同法解释（二）》，其中第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的"过分高于造成的损失"。司法解释对合同法规定的"过分高于"和"适当调整"的司法考量给予了具体的界定。

（四）笔者观点

对于违约金数额不能弥补守约方损失的情况下，经当事人申请后调高违约金的数额，不但符合法律规定，也公平合理。但在衡量违约金数额过分高于损失数额时，以超出实际损失的30%为过高的标准（虽然也提到要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量），只要违约方请求就予以调整，笔者并不完全赞同，原因有以下几点：

第一、市场经济环境下，应当充分遵循合同自愿原则。

我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。该条确立了"合同自愿原则"。因此，允许当事人自由约定违约金是合同自愿原则的体现。不干预当事人自愿订立合同，自愿约定合同的权利义务关系，当然也包括违约金条款，那么应有之义是，当事人订立违约金条款后，应当受到应有的尊重和遵守，不应当随意调整。如果违约金高于实际损失的30%就可以由违约方申请调整，那么双方原本的约定就变得没有意义，其效果相当于约定了违约责任为违约方支付实际损失的130%。这种调整是对原先双方的自愿约定的变更，且这种变更是由违约方和法院或仲裁机构决定的，不再遵循守约方的意愿，如此是否是对自愿原则的一种侵犯？

第二、如将调低违约金作为普遍规则，不利于督促合同当事人履行

合同义务，不利于建立和维护商业诚实信用。

诚信是人类交往和社会发展的重要保证，更是交易安全和促进商业交往的前提。合同当事人之间约定违约金的主要目的是督促双方履行合同义务，且违约金条款的约定一般是对等的，任何一方不遵守合同约定，都将受到相应的"惩罚"，同时守约方得到"赔偿"，这本是违约金应当起到的作用。如果将调低违约金作为常态，则不利于督促当事人履行合同义务，可能违约方在签订合同时就会认为违约金只是说说而已，届时可以申请调低，不必实际执行，那么社会的诚信就会受到破坏。在诚信度越来越低的社会现状下，法律制度是不是也应尽量避免鼓励不诚信的行为发生呢？

韩世远先生认为"法院及仲裁机构的能动性应有所节制，应该认识到，此类司法变更不是社会经济生活的常态，在权衡利弊上，法院未必就比当事人强，故此，法院或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款，而在判断何为不合理的时候，必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当，比如在两个商人之间，对其约定的违约金条款就不宜过多干预；如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款，通常就可以考虑变更。"因此，对违约金的调整不应作为审理合同案件的普遍规则。

第三、将违约金与实际损失进行比较，客观上加重了守约方的举证责任，这与违约金制度设立的初衷不符。

违约金制度的最初得以设立，其主要目的之一就是为了免除守约方举证责任，避免繁琐的举证程序，而现行的规定客观上加重了守约方的举证责任，与违约金制度的设立初衷不符。虽然理论上讲，当违约方主张违约金过分高于造成的实际损失并申请适当调低时，应当由违约方承担举证责任。对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减额的债务人负举证责任。但是，实际上，当违约方主张违约金过高时，只需要提出守约方没有损失就万事大吉，所谓"不存在的事实无须举证"，法院或仲裁机构不可能要求违约方就其主张的守约方没有损失进行举证，没有损失怎么举证？那么守约方必然主张自己有损失，如此一来，就变成是守约方主张了，那么按照"谁主张谁举证"原则，举证责任必然落到守约方。江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第30条规定，违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。在有30%这一具体数据衡量的情况下，只要违约方知晓这一法律规定，其就很可能不论违约金与损失孰高孰低，都提出违约金过高，要求调低，然后交由守约方举证，这无疑与违约金制度设立的初衷相违背。

第四、以实际损失作为衡量违约金高低的基础，不利于充分保障守

约方的利益。

最高人民法院《合同法解释（二）》确立了以实际损失作为违约金是否过高的衡量基础。虽然该司法解释也提到兼顾预期利益因素，但明显没有将预期利益金额直接计算到损失中，因此，预期利益不是直接给予赔偿，而只是兼顾考量的因素。在《合同法》之前的司法解释中，对违约所造成的损失通常分为直接损失和间接损失，学理上则有信赖利益损失和预期利益损失的区分，在《合同法解释（二）》中"实际损失"这一概念分别出现在第8、22、28、29条中。关于"实际损失"的范围一些学者认为是指受害者信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而受得损失，又称"信赖利益"损失。将实际损失理解为信赖利益损失，是符合《合同法解释（二）》第8条和第22条规定的，在对解释条文的解说中，司法解释起草小组成员认为缔约过失责任赔偿的范围是对信赖利益的赔偿，应以缔约过失造成的实际损失为标准

但笔者认为，如此规定，不足以弥补守约方的损失。首先，预期利益是如果违约方按约履行合同，守约方将会获得的收益，如违约方未完全履行合同约定，导致守约方未获得预期利益，或者预期利益受损，该部分利益也应当计入守约方的损失。其次，无法以金钱衡量的损失应当予以考虑。德国民法典的规定则是应考虑债权人的一切合法权益，而不只是财产上的利益。

第五、除非具备免责事由，否则即使不存在损失也不应全部免除违约金。

按照130%的规定，假如守约方损失为0，那么0*130%=0，如此是否就意味着违约方无须支付任何违约金？而作为赔偿损失额预定的违约金，有推定损失发生的效力，因而如果没有损失发生，或者损益相抵时，违约方又非故意违约，就可以免除违约金责任。笔者认为，当守约方损失为零时，也不应全部免除违约金。江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》第29条规定，"合同中约定了违约金，一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。但当事人可以依据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院予以调整"。

综上所述，违约金是否调低，需将上述可能的因素考虑全面，能不调则不调。当事人订立合同时，除不能违反法律的强制性规定外，可以自由地表达自己的意志，只要合同双方地位平等，双方就可以从己方利益出发约定对等的权利义务关系，并约定一方违约时应承担的违约责任（包括但不限于违约金），相互制衡，此种情形下，法律应当对合同当事人真实意思表示予以充分尊重。因此，从违约金的规范目的上，可以看出当违约金超过实际损失的30%时，将违约金予以调低作为常态，与违约金的规范目的不符。并且，《合同法》规定的十五种有名合同在性质、特点、履行、交易习惯等诸多方面存在较大的差异，不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准，这种硬性"一刀切"的做法，非常容易出现以偏概全，挂一漏万的问题，并将会引发新的裁判规则不公平的问题。如果双方在签订违约金合同时，一方处于优势地位，则约定的违约金根据实际情况进行调整，如格式合同中所规定的违约金条款。因为采用格式条款订立合同，当事人双方的地位很难达到平衡。一般而言，格式条款的制定者要比接受者具有更优势的地位，所以应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。法律本身已经规定，如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

另外，在合同义务部分履行的情况下，违约金是否应全额支付？笔者认为，当合同双方当事人约定了一方当事人不履行合同义务应承担的违约金的情况下，如果该当事人已经履行了一部分，且该部分履行符合合同要求，剩余部分未履行，则可减少违约金的数额，但这里的减少违约金，并非合同法及司法解释规定的违约金的调低，而应当视为，合同当事人未就部分履行的情况约定违约金的数额，从而参照不履行合同的违约金金额，并扣除已经履行部分比例相对应的违约金，扣除后剩余的违约金金额作为对守约方的赔偿。