对民事争议双方进行疏导与劝说促其达成合意解决纠纷，一直以来被认为是具有中国特色的优良司法传统，也被誉为"东方经验"。调解对彻底解决当事人之间的纠纷，维持当事人之间的良好关系具有重要的作用。这一点也得到了我国立法界和司法界的认可，对调解给予了很大的关注。民事诉讼法不仅在第八章专门规定了调解，新修订的民诉法还就先行调解增添了一条规定："当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外"，这也完善并丰富了我国的调解制度。但法律就新增的先行调解规定并不详细，需要进一步进行完善。

一、先行调解的理解

根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，通常将调解程序以法院正式立案为分界点，区别为立案前调解（诉前调解）和诉讼中的调解两大类，其中诉讼中的调解又可分为开庭前的调解和庭中调解两种类型。依照字面含义，先行调解似乎可以做下述三种类型的解读，即先于立案的调解、先于开庭的调解和先于裁判的调解三种。有观点认为，从2013《民事诉讼法》第122条规定来看，对于先行调解适用时间并未有所限制，只要是当事人起诉到人民法院即可，至于是收到当事人起诉状后或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭审理之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后在所不问 。但是笔者对先行调解有着不同的理解。

笔者认为，先行调解是在法院正式立案前进行的调解即先于立案的调解。理由如下：

第一，从新修订的民诉法的相关规定及先行调解条文所处的位置综合分析。新修订的民诉法"审理前的准备"一节中的最后一条即第133条规定"开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷"，此条规定的是立案后的庭前调解。 "开庭审理"一节中第142条规定"判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决"，此条规定的是庭中调解。而第122条先行调解条文位于民诉法"起诉和受理"一节，该条文之前是关于起诉的条件、方式和起诉状的记载内容，该条文之后是关于受理期限和审查起诉的处理结果。综上，先行调解既不属于立案后的庭前调解也不属于庭中调解，应当被认定为立案之前的调解。

第二，将先行调解理解为立案前的调解也与我国法院系统从2009年推行诉前调解制度相呼应。最高法院于2009年7月颁发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定，"对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解"。由此通过法院内部意见的方式将诉前调解规范化。但在诉讼法修订前，诉前调解制度虽然已经法院试点、推广，发展成熟，但一直未能得到立法认可，通过这次的民诉法修改，可以认为先行调解的规定是对诉前调解制度的立法呼应。

综上，"先行调解"应被认定为是立案之前的调解。

二、先行调解的适用

（一）先行调解的适用原则

1、自愿原则。调解必须在当事人自愿的基础上进行，可以说自愿原则是调解的根本原则，先行调解的自愿原则体现了法院对当事人诉权的尊重，有利于维护司法公正和司法权威。作为先行调解的一般性原则，自愿原则是指当事人有权按照自己的意愿选择是否进入先行调解程序及进入调解程序后自主决定调解的内容等。

2、合法原则。合法原则包括程序合法，也包括实体合法，在先行调解的过程中，必须遵循相关法律法规、司法解释规定的程序要件，调解所达成的协议内容不得违反法律、法规及相关司法解释的禁止性、限制性规定，并不得损害国家利益、社会公共利益及第三人的合法权益等。

3、效率原则。诉讼是当事人权利救济的最后一道防线，当事人必然是穷尽其他一切救济手段后才到法院进行诉讼。由于先行调解是立案之前的调解，如果该调解不能及时、高效的解决，必然对当事人权益产生影响。在先行调解过程中，必须要讲求效率，避免案件在立案阶段积压及一方当事人拖延诉讼导致另一方当事人利益受损。

（二）先行调解的适用条件

根据民事诉讼法第122条的规定，先行调解适用的条件有以下三条：

1、当事人起诉到人民法院但尚未立案的民事纠纷。有观点认为，只要起诉到人民法院的民事纠纷，至于是人民法院收到当事人诉状或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后，都在所不论。但是笔者认为，此处起诉到人民法院的民事纠纷，应当是尚未开庭审理的民事纠纷。具体理由在上文已经阐述，不再赘述。

2、 适宜调解的民事纠纷，"适宜"二字，似乎赋予了很大的自由裁量权，但需要注意的是《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条明确规定了适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。所以，适宜调解的案件，必须综合考虑法律禁止调解的案件类型，再考虑其适宜与否。

3、当事人没有拒绝调解。任何调解都必须遵循自愿原则，当事人没有明确拒绝，才可以对其进行调解，这样才是尊重当事人意愿，才能让当事人心悦诚服。

（三）先行调解的适用范围

关于先行调解的适用范围，包括两个方面，一是审级范围，二是案件范围。

1、审级范围，先行调解的条文位于民诉法"第一审普通程序"一章，先行调解是法院正式立案前的调解，故先行调解应当只适用于一审程序。

2、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条就立案后法庭调查之前应当启动调解的适用简易程序审理的案件范围做了大致圈定。借鉴这一规定，笔者认为先行调解的案件范围应当包含：

（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷。由于血缘、亲情关系的存在，当事人之间有着千丝万缕的牵扯，甚至是意气之争，他们更注重的伦理道德上的说服或者是一种风俗上的认同，处理此类纠纷，应当先行调解，以维护婚姻家庭的稳定，防止矛盾激化，以取得较好的社会效果。

（2）劳务合同纠纷及合伙协议纠纷。这两类纠纷都存在着当事人对未来的预期，劳务合同是否终止，合伙协议是否继续，这都需要当事人明确的表示，故而对此类纠纷也应当先行调解，征询当事人意见，以尽快处理纠纷。

（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。迅速处理这两类纠纷是当事人尤其是交通事故受害人及劳动者的迫切需求。且权力义务关系明确的纠纷通常易于查清事实，厘清争议焦点，适用先行调解能够加快义务的履行。

（4）宅基地纠纷和相邻关系纠纷，这类纠纷多发生相熟的群体之间，他们有着地域上的利害冲突，此类纠纷的解决处理意见同婚姻家庭类纠纷，适用先行调解能够大大降低当事人诉讼的正面冲突，有利于纠纷的妥善解决。

三、先行调解的完善

虽然修改后的民诉法规定了先行调解制度，但仅用了一个条文，对该制度运行中的诸多细节并未涉及，可操作性不强。考虑到先行调解的性质，可参照法院诉前调解的相关规定，借鉴国外相关制度，完善我国先行调解制度。

（一）丰富先行调解的方式

修改后的民诉法并未对先行调解的机构作出明确的限定，根据文义理解，法院内设机构调解应为当然之意。但是否可以将案件委托其他机构调解，则没有规定。

从设立先行调解制度的目的来看，不外乎通过各种社会力量，有效化解纠纷，减少法院案件受案数量，促成纠纷的诉讼外解决。而委托调解完全符合上述目的，不仅充分利用了优秀的调解资源，也减轻了过重的司法负担。

委托调解还是促进纠纷通过非诉方式解决的重要推动力。当事人过度依赖诉讼维护自身权益已是不言自明的事实，很多人对替代性纠纷解决方式并不了解，自然谈不上选择非诉方式解决纠纷。而委托调解可以通过法院主动委托，让当事人接触相应的调解组织，了解调解组织的工作方法，形成初步认识。如果成功调解纠纷的，则可在当事人周围形成良好的宣传效果，扩大各调解组织的社会影响力，引导公民首先选择替代性纠纷解决方式处理纠纷。这也从根本上回应了先行调解的立法目的。

对于经常委托的调解组织，比如人民调解委员会，可以邀请其至法院立案大厅设立办公场所，便于法院委托。同时，人民调解委员会对调解过程中没有把握的法律问题，还可以现场请教法院的法官，形成良性互动，推动先行调解制度的健康发展。

考虑到不可能所有先行调解纠纷都委托到调解组织，法院也应设立内部专门调解机构，专门从事纠纷的先行调解。至于法院内设调解机构的组成，可由退居二线的法官担任，他们具有丰富的社会经验，深厚的调解功底，有利于调解工作的开展。即便是退休的法官，也可以返聘至法院参加先行调解工作。因为先行调解不属于诉讼程序，主持先行调解的并不一定需要具备法官资格。这样既可充分利用法院的内部资源，又减轻了承办法官的工作负担，对纠纷的诉讼外解决起到较好的推动作用。

（二）限定调解期间，完善诉调对接

先行调解制度的确定，是衡平了当事人的诉权与司法资源的不足两个方面因素的。为了节约有限的司法资源，将适宜调解的纠纷通过非诉方式解决，限制了当事人诉权的行使。从利益平衡的角度来看，限制公民的诉讼权利，需要具有严格的限度，这个限度就是以当事人自愿为原则，在规定期间内无条件终结先行调解程序。

修改后的诉讼法对先行调解的期限未作限定，这在实际操作过程中容易侵害当事人的诉讼权利。一旦当事人同意先行调解，则调解时间可能不受自己掌控，法院可能也会利用这一点故意将矛盾较大的案件拖延立案，这就需要对先行调解的期间做出适当限定。

在规定期间内调解成功的，根据当事人的选择是否立案后出具调解书，还是由法院对调解协议进行确认，还是和解后放弃诉讼，通过上述方式对调解成功的纠纷作出终局性处理。超出规定期间未能调解成功的，必须终结先行调解程序，通知当事人缴纳诉讼费用，自动转入诉讼程序。

至于期间的长短，鉴于法律规定先行调解的前提是适宜调解的纠纷，认定适宜调解的依据，一般不外乎法律关系不是特别复杂，事实较为清楚，故先行调解的期间不宜过长，以15天为宜。如果无法在规定时间内调解成功，又确有调解可能的，最多可延长至30天。在此期间内，若发现当事人恶意利用先行调解拖延诉讼的，法院可依对方当事人申请，或者依职权终结先行调解程序，转为诉讼程序审理，保护当事人的合法诉权。

（三）强化家事纠纷的先行调解

家事纠纷涉及的多为夫妻、家族、亲属之间非常私人的领域，基于亲情、伦理特性等考虑，自当首选调解方式促进当事人合意达成，以圆满解决家事纠纷，最大限度回复初始、圆满的人际关系，而不应直接进入对抗式的诉讼程序，将原本已遭损害的家庭关系推至破裂的边缘。

诉讼相对调解而言，对最终解决家事纠纷并无优势，在某些方面甚至存有劣势。从程序设置来看，诉讼具有相对严格的程序规定，而家事纠纷的产生多以感情为基础，具有多变性，以严格的程序来解决多变的感情，总是会存在一定的滞后性，不利于纠纷的及时解决；而调解程序则灵活得多，人民调解法规定，调解民间纠纷，应当及时、就地进行。并可根据纠纷的不同情况，采取多种方式解决民间纠纷。这对于当事人情绪出现一些变化的时候，可及时抓住机会，化解矛盾，修复关系。

从主持程序的主体来看，诉讼程序由专业的法官来主持，其在法律的适用和评价上具有了相当的专业水准，但对以感情为基础的家事案件来讲，其对丰富的社会经验以及一定心理洞察力的需求与对法律评价的需求同样追求；而调解程序则开放得多，人民调解法规定，人民调解员根据解决纠纷的需要，征得当事人同意后，可以邀请当事人的亲属、朋友、同事等参与调解，也可邀请具有专门知识、特定经验的人或者有关社会组织的人员参与调解。这几乎对调解人员未作规定，只要能有效调处当事人纠纷的人员，均可参与到调解当中，这就克服了诉讼程序解决家事纠纷的弊端。

基于上述原因，国外对家事纠纷的处理也课以特别的规定。比如日本的《家事审判法》中，除了极个别类型的案件不适用调解外，其余案件均适用调解前置，必须调解不成后方可向法院起诉。而我国台湾地区除了亲属间争议需要调解前置外，还规定不动产人相邻关系、道路交通事故、医疗事故纠纷也需调解前置。

修改后的民诉法对先行调解确定的原则是当事人自愿以及适宜调解，在家事纠纷中，应当认为除了最高院规定的婚姻、身份关系确认纠纷外，均属适宜调解的范围。而家事纠纷中，当事人自愿则应当理解为当事人不明确表示反对，即便当事人明确表示不同意调解的，也应当做一些宣传、释明工作，动员当事人接受先行调解，逐步实现家事纠纷的调解前置。

四、结语

先行调解制度的立法确认，将民事诉讼的职能往前延伸，完善了我国的调解体系，将原本仅存在于诉讼中的调解扩大至诉前，丰富了纠纷的多样化解决方式。这也是我国调解制度吸收国外ADR制度长处的有益尝试，在施行过程中，可以借鉴国外非诉纠纷解决过程中的一些做法，逐步区分自愿先行调解和强制先行调解。由于我国具有长期调解实践经验以及适宜调解的文化氛围，先行调解制度在我国司法实践的不断探索下，必定能取得更加丰富的法律效果、社会效果和政治效果。