[论文提要] 委托调解制度，继承了"和谐""中庸"传统法律文化，加之近年来西方ADR的引入，在构建社会主义和谐社会的今天，显示出其独特魅力。充分利用社会资源解决纠纷，通过委托调解降低司法成本，是西方国家解决社会纠纷的主渠道，在国内，虽未成为主渠道，但也已成为司法理论实务界的共识。但在人们越来越看清它潜在的价值的同时，作为一种有效的解决纠纷的替代方式，又为什么在司法实践中没有能够获得较大范围、较快速度推广与利用呢？立法阙如，制度缺失，主体不明等是制约委托调解功能价值发挥的瓶颈，构建相对完善的委托调解机制迫在眉睫。

委托调解，是人民法院将案件委托给法院之外的人员进行调解的一种诉讼活动。委托调解工作方式，对于充分依托社会资源，有效化解矛盾纠纷，构建多元化纠纷解决机制，促进社会和谐具有十分重要的意义。但是，作为一种解决纠纷的替代方式，至今尚未走进国家立法，长期被法官当作司法调解制度的"附属品"，不能正常发挥其独特之功效。在构建和谐社会的大背景下，委托调解方式引起了司法界的注意。但是，由于缺乏诉讼法的规制，司法中委托调解的随意性、效率低、不平衡的问题日益显现。笔者拟结合我国构建社会主义和谐社会的国情，对如何构建委托调解机制作些许探讨。

一、委托调解制度的发展

在我国，委托调解制度深受"和谐""中庸"思想的影响，加之近年来西方ADR的引入，在构建社会主义和谐社会的今天，它的生命力越显旺盛。

1、委托调解的法律渊源。在以儒家伦理为核心的中国传统法律文化中，"和谐"具有核心地位。正如有的学者所言"古代中国人在整个自然界寻求秩序的和谐，并将此视为一切人类关系的理想"。  "和谐"这一伦理观念，要求人们"敦宗族、和乡里、戒诉讼"。这一传统法律文化表现在纠纷的解决上，就体现为：第一，调解的优先地位，一旦纠纷发生后，和谐遭到破坏，最好通过调和来予以修复。对后果的追求更多的是和谐关系的恢复，而不是对利益的追逐。第二，纠纷往往不诉诸官府而是救助于民间按公正和伦理常情解决。民间解决纷争，首先考虑"情"，其次是"礼"，然后是"理"，最后才诉诸"法"。虽然这种纠纷解决的法律文化的形成与儒家伦理的教化、自然经济的形态、以及熟人社会的结构是相适应的，然而，当这种对纠纷解决的认识在历史的长河中形成为一种历史文化力量时，就其作为一种法律文化，而不会随着社会形态的变化而马上发生断裂。在迅速走上法制现代化道路的当代中国，传统法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影响着每一个中国人的法律生活。法律传统不仅是过去的概念，而且是现时的概念，甚至是未来的概念。之所以如此，其主要原因在于，随着社会不断科学化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，它具有深厚的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分。甚至在某种程度上法律传统成了社会成员信仰或认同的载体。

2、ADR的引入，将委托调解机制注入的新的活力。ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性纠纷解决方式，是一个为当前各国司法界共同承认并经常使用的一个新概念。尽管这一概念产生于英语国家，但日本、韩国等国家在司法改革过程中都引进了这一概念，并根据本国的国情加以改造、发展。对我国来说，ADR的做法一直存在，被学者称这为"东方经验"的人民调解就是典型的ADR，而且比西方的所谓ADR要早得多。但是，由于我国一直没有赋予人民调解协议相应的拘束力，致使人民调解的发展在很大程度上受到了影响，人民调解纠纷的数量逐年下降。有鉴于此，2003年9月16日，最高人民法院制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）又将ADR领域中的另一个概念，即"法院附设ADR"的发展推向了一个新的阶段。所谓"法院附设ADR"，是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的，以非诉讼方式解决纠纷的活动，其中，委托调解机制是一种典型非讼解决纠纷的方式，它与由社会主导的ADR的根本不同在于法院的介入。在案件处理过程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成为主导，以期达成解决方案，进入正式的庭审并由法官作为判决只是在上述方法失败的情况才能采取的最后手段。委托调解机制是法院将诉讼外的纠纷解决渠道与司法的强制力和正式的诉讼程序有机结合在一起的产物。这种方式比我国以前实施的人民法院指导人民调解委员会工作但又不能赋予其执行力的制度向前迈了一大步。

3、当今委托调解制度的存废之争。委托调解机制的结构性特征容纳了社会现实中纠纷者对"实质公正"的追求，这是不是与法制现代化相悖？有学者认为：法制现代化表现在司法上，就是对"程序公正"的追求。 也有学者认为，委托调解作为法院解决纠纷的一种机制，与法制现代化并不矛盾。理由是：⑴法制现代化根源于物质生活关系的变迁，法律意义上的纠纷解决机制的改革要回应社会的现实需求，而不是社会现实的反过来与设计好的制度相适应。在我国由传统向现代的转变过程中，社会生活条件是多样的，纠纷是多样的，纠纷者对解决纠纷的需求也是多样的。因此，应当赋予当事人多样的纠纷解决程序，以回应不同的社会纠纷解决的需求。⑵一个国家法制现代化的过程，在一定意义上可以说是传统性与现代性两种因素对立统一的矛盾运动过程。法律的现代性，一方面意味着对法律的传统性的历史性否定和时代超越，这种否定与超越体现了法律发展过程的阶段性；另一方面，法律的现代性也内在地包含有对传统法律文化中某些积极因素的肯定和继承，这种肯定和继承反映了法律发展过程的历史连续性……正因为如此，在一个国家的法律变革过程中，必然存在着传统法制与现代法制相容的历史可能性。 委托调解作为一种纠纷解决机制，能够满足人们对"实质公正"的追求以及"和谐"解决纠纷的法律文化意识。⑶委托调解对"实质公正"的追求，是我国法制现代化的应有之义。正如马克思所说："审判程序和法二者之间的关系如此密切，就像植物的外形与植物的关系，动物的外形与血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的重合形式，因而也是法律的内部重合的表现。"  

二、委托调解的法律意义及功能价值

1、构建和谐社会的价值。法院的主要作用是通过法律的适用来解决纠纷。但是，由于法律规则的含义有一定程度的不确定性，因此某些案件虽然经过了司法裁判并被赋予既判力，但社会矛盾可能并没有真正解决，因此有"官了民不了"这一说。而通过委托调解方式解决纠纷，将充分调动当事人的意愿，依靠当事人之间的"合意"，使当事人在权衡利弊之后，自愿形成解决纠纷的方案。由于委托调解是建立在当事人自愿之上，因此对当事人有更大的安抚力，可以在一定程度上减少上访、申诉，减少社会不安因素。这种纠纷解决方式的效果是普通的司法裁判难以达到的。在中国当前的国情下，运用上述方式解决纠纷还可以减轻人民法院所承受的社会压力，并有助于实现司法民主，提高司法公信。

2、基层法院不可或缺的解决纠纷模式。委托调解追求的价值理念--实质上的公正（纠纷的实质解决）。首先，在委托调解模式下，法官具有人格化权威的特征。在委托调解纠纷的功能得到充分发挥之时，法官被要求与群众"打成一片"。所以，这时的法官，尤其是基层法院法官，在纠纷者的眼里是一种人格化的权威。司法实践中，许多被称为"调解能手"法官们，他们的调解经验之一，就是委托当地的有威望人士（如农村的德高望重的老人、城市居委会中热心公益事业的成员、常在一个地方服务得到大家认可的片警）参加调解，调解协议往往容易达成。基层法庭中调解成功率较高的法官，不是高高在上的，而是在一个地方工作了几年甚至十几年，当地群众通过与其日常的接触，对其有所了解，乃至信任，大量纠纷往往通过委托调解得已顺利调结。其次，委托调解的基准是"情""理"与法律的基本原则，而不是逻辑严密的形式化的法律。调解基准适用的顺序为情--理--法。这种调解基准顺序的运用更能为纠纷者所接受，尤其是在广大乡村。在这里，国家法并没有完全深入民间，存在着国家法与民间法的越来越多对立。这种民间法多表现为缺乏形式要件，与国家法的基本精神不相违背的情理。正如有的学者所言：秋菊所要"说法"，恐怕不是最后她得到的那种样子，也不是有些学者眼中的"说法"。 再次，委托调解所依据的事实和证据常常需要法官主动的深入调查，而不是坐等当事人提供。因为，委托调解追求的是实质上的公正。在我国有些当事人举证能力不足，完全让当事人举证证明自己的主张，既不现实，而且违背了诉讼追求事实

3、节约司法资源、利用社会功能解决纠纷的有效路径。在我国，诉讼案件以每年百分之十几的速度增长，司法资源日显短缺，当事人付出的诉讼成本也越来越高。法院的规模不可能与案件增长速度作同比扩大，而社会成员为诉讼所支付的成本并不能产生与其投资产业相同的效益。因此，利用社会资源解决纠纷，已成为司法制度中受到各国重视和借鉴的重要原则。法院通过鼓励、引导、主导诉讼外的纠纷解决方式，可以在最短的时间内促进解决纠纷，减少司法资源的投放和案件积压，并能在一定程度上维持当事人之间顺畅的关系，降低这一层次上的交易成本，提高纠纷解决的效率。

三、当前委托调解存在的问题及误区

利用社会资源解决纠纷，通过委托调解降低司法成本，已成为司法理论实务界的共识，尤其近年来ADR的引入，人们越来越看清它潜在的价值，但又为什么委托调解没有在司法实践中能够获得较大范围、较快速度推广与利用呢？笔者以为，可能与以下原因不无关系。

1、立法上，诉讼法中委托调解制度阙如。委托调解应当成为一项专门制度走进国家立法。司法实践中，对受托调解人的权利保障、对参与调解的经济保障、对当事人在委托调解中的机密保障、委托调解的程序保障等等，都没有相应的规定。西方国家的接受委托调解费用上的减让措施、对不接受委托调解结果的惩罚措施等则更没有规定。因此，我们可以说，在我国尚缺乏强制性接受调解程序，一切以当事人的自愿为前提，这样必然产生启动委托调解程序少的局面，而实务中，法院仍然是卖着自己的老面子去邀请其他单位或个人来委托调解，这必然使委托调解制度走向萎缩。因此，笔者认为，目前这种纯粹的、信赖当事人申请的、合意式的法院委托调解不能完全适应解决纠纷的需要，最高院规定的几种法院纠纷替代解决方式在实践中可能会遭遇相当大的阻力，弄不好会遭到闲置的结果，现有的相关法律规定有必要按照具体化、操作化的要求作进一步的改革和完善。

2、司法中，法官把委托解决作为应景之作。在我国长期的司法实践中，即使法律已经明文规定的法院附设ADR方式也没有得到有效实施，原因是多方面的，其中最重要的认识问题。通常的观点认为，司法活动是一种神圣、严肃的活动，只有国家官员（法官）才能介入，其他人员无权也没有渠道进入。由于片面强调司法的严肃性，致使司法制度的核心目的--解决纠纷被淡化，相应的委托调解等灵活性的解决纠纷机制也被视为"离经叛道"，因此，法官在审判实践中能够运用委托调解方式解决纠纷，也是为应付"构建大调解格局"的要求，不能够自觉地、大量的利用社会资源解决纠纷。据某法院调查显示，法院在调解中未利用ADR，只是靠自身力量进行调解的占到总调解案件数的89.6%，只有少数案件的调解运用了ADR的方式。这与西方国家的案件只有少数案件进入审判程序，而多数案件都在替代性纠纷解决方式下得以解决的情况相比，我们的ADR建设与利用程序还是刚刚起步的低级水平。

3、调解时，当事人对受委托人的公信度、对调解效力存有疑惑。在当代中国，不少的当事人都有这样的认识，即案件一审判决后还可以上诉，终审之后还可以申诉，申诉不成就上访，不达目的不罢休，总有一天会达到自己的目的。同时，对于当事人来说，近年来，总体上维权意识有较大提高，但是法律意识不强，对法律的预见性很差，往往带有盲目性与偏激性，导致调解难度的增大。至于委托调解，对受托调解人缺乏公信，而对委托调解达成的协议认为是非官方的，对协议的法律效力则更加存疑。

四、委托调解制度的构建

构建委托调解制度并不是一朝一夕的事，而是一个不断积累、逐步完善的过程，它的建立必须与国情相结合，"在设计建构多元化纠纷解决机制之际，不仅要考虑到一个国家现有制度之间协调，还要考虑到社会成员的可接受程度、成本和运行的现实可能性"。 当然，难以推行并不排除我们对该制度的积极追求与探索，我们要认真研究中国的国情，在法治的前提下求得各种利益的平衡，在和谐的社会秩序中求得整体发展，调动社会资源，充分利用委托调解等替代解决纠纷的方式减少社会矛盾，以简便快捷、当事人为主导、具有人性化的程序，构建相对完善的委托调解机制。笔者以为，从目前我国国情出发，应从以下几个方面构建委托调解机制。

1、能够作为委托调解的主体。《规定》第3条规定："根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人委托调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。"这是目前法院委托调解工作的最主要的法律依据，但这一制度的法律依据是民事诉讼法第八十七条的规定，即"人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。"因此，这一制度并不是《规定》新创，而是在现行法律规定基础上的发展和完善。《规定》对受委托人的条件作了一些规定，具体分为以下几种：与当事人有特定关系的单位或个人；与案件有一定联系的单位或个人；具有专门知识的个人；有特定社会经验的个人；上述单位和个人的选择必须有利于促成调解。《规定》中所提到的受托调解人的条件和类型并不难理解，但有几点需要特别注意：

一是受托调解人制度的适用在一般情况下不必考虑委托调解的"回避"问题，但有明显、直接利害关系的单位和个人应当排除在外。对受托调解人的要求与对法官的要求不同，其根本原因在于法官的职责不仅仅是解决纠纷，而且是要通过适用法律解决纠纷。如果存在法规定的回避事由，法官职责的公正履行就失去了保障，而以公正作为代价换取其他无法与之相比的价值，是得不偿失的。但受托调解人的核心目标是解决纠纷，而且纠纷一旦通过调解方式解决，即使存在一些法律的错误，也会为其他法律原则所覆盖。当然，调解协议的内容还会受到法官的司法确认、制作调解书两道程序的监督，因此较松的回避条件不会成为公正解决纠纷的障碍。

二是注意区分受托调解人与人民陪审员的作用，摆正两者的关系。目前，有的法院将人民陪审员当作法院的受托调解人员使用，把一些简单的案件交给陪审员去调解处理，其结果由独任审判员认可或者由以合议庭的名义认可。这种做法与法律并不抵触，但与新的司法解释中规定的受托调解人制度基本上是重合的。根据法律规定，陪审员参加人民法院的审判是合议庭的组成人员，其身份与审判人员相同，而法院委托的调解人不能与之相比。

三是要区分受托调解人与法院的审判辅助人员的不同作用。在审判方式改革过程中，有些法院根据法官职业化、精英化的要求，建立了法官助理队伍。原来的一些审判员、助理审判员调整到法官助理的岗位上，专职从事审判前程序事项与调解等工作，为审判法官提供帮助。这些人员所从事的工作在某种程度上也属于ADR的内容，而法院的官方活动，是一种审判辅助工作，这也是它与受托调解人的根本不同。

2、委托调解案件适用范围。一个案件能否通过调解解决，取决于多种因素。《民事诉讼法》规定了应当进行调解的民事案件的类型，但没有规定应当采用"委托调解制度"的案件类型。因此，哪些案件适用这一制度，完全在于法官的经验判断。一般说来，所有可以适用司法调解的案件，均可以采用委托调解的做法。这就在较大程度上扩大了委托调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准让给了法官自行把握。不过，采用委托调解还应具备其他条件，例如当事人对委托调解制度的接受程度、一些法定不宜让当事人处分权利的案件等等。针对目前基层法院一般民事案件的特点，下列案件可以进行委托调解：婚姻家庭纠纷案件；相邻关系纠纷案件；交通事故、人身损害赔偿纠纷案件；商事债务纠纷案件；农村土地承包、宅基地纠纷案件财产 ；劳动、劳务合同纠纷案件；刑事附带民事案件，刑事自诉案件 ；其他可以委托调解的案件。 下列案件不得进行委托调解：确认民事行为无效的案件；涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的案件；适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；其他依法律和案件性质不能进行委托调解的案件。

3、委托解调须征得双方当事人同意。由于受托调解人不属于法院的工作人员，所以当法院将案件交给他处理时，应当征得当事人的同意。这里所说的同意，仅指各方当事人同意进行解调，并同意由法院受托调解人承担此项工作。《规定》并不要求各方人都同意某特定的受委托人担任调解人。实际上，一些地方法院已经开始尝试这些做法，即把案件委托给在法院协助工作的民调人员、社团人员，由其进行第一道程序。如果能促成双方达成协议，则依法制作调解书或准许其和解后撤诉。否则，转入正式的审判程序。这些做法在美国一些州法院也有实践，称之为"强制ADR"。但是，在我国目前的情况下，征得当事人同意可以避免当事人的不必要的紧张，防止审判人员滥用权力，确保调解活动的自愿性和合法性。

4、委托调解案件低费原则。委托调解机制的推行，一个关键因素就是经济和费用问题。如果诉讼收费标准和办法不加以改革，不能使当事人从参加委托调解方式中获得益处（指降低诉讼成本），不能使受托调解人获得相应的回报（包括社会承认和经济利益），这些制度就难以真正发展起来。因此，人民法院还应当通过经济手段（包括诉讼费管理办法等）鼓励双方当事人积极使用委托调解方式。在发展到一定阶段之后，法院可以现时发挥委托调解的主导作用，逐步引导委托调解向公益性产业的方向发展。人民法院可以与一些社会团体（律师协会、老师协会、医师协会、商会等）建立固定的联系，由这些团体根据法院的要求和当事人的需要，提供专门的调解人，并收取适当报酬。另外，对于受托调解人报酬问题，应当根据公益性优先的原则确定相应的标准。

5、委托调解达成协议的效力。《规定》第3条第2款规定："经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。"第4条第1款规定："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。……"这两条规定建立了我国民事诉讼程序裁判中的一项新的制度，即协议确认制度。制度明确规定司法确认的条件：必须有书面的调解协议；法官必须口头询问各方当事人了解书面协议的所有内容，了解这些内容将对权利义务产生的影响，是不是当事人的真实意思等问题；《规定》还规定了法官应按第12条法律标准对协议进行审查。目前应当注意的，法官协议的审查标准与法官对案件作出裁判的标准应当有所区别。此时，法官对事实问题所负的审查责任只是避免出现滥用职权，即存在明显和重大事实错误而仍然予以确认，而法律问题的审查职责只限于《规定》第12条所列4项禁止条件。当然，也有一种观点认为法官根本就不当对事实问题进行审查，而《规定》中也没有规定事实审查的内容。从法官的基本职责考虑，对明确和重大事实错误的审查是法官的固有职责，或许无须法律明文规定。实际上，书面调解协议涉及事实的内容本来就很少。对于经受托调解人调解后达成的调解协议，人民法院可以根据当事人的申请制作调解书。但是，此时调解书的意义与法院主持调解形成的调解书已经不完全一样了。从某种程度上说，经司法确认后的调解协议已经取代了调解书的地位。即使没有制作调解书，调解协议也可以直接作为执行依据。但是，由于这是一个全新的制度，而多数当事人还比较习惯于以调解的形式结案和作为执行依据。因此，《规定》仍然保留了制作调解书的途径。

6、委托调解工作的基础工作。一是组织工作。在立案庭或者民庭指定专人管理相关工作，负责受托调解人的联络、协调工作；建立受托调解人资格制度，规定必要的条件；所在社区（村民组）的主要社会团体、自治组织、主要企业建立联系，鼓励其参与并建立调解人队伍；与专业（行业）协会建立联系，鼓励其在内部建立自己的纠纷解决机制，并与法院的诉讼活动结合起来；对可能加入法院委托调解程序的调解人员进行必要的培训；为受托调解人制定《职业道德准则》，加强其自律管理，防止出现破坏司法程序、司法公信的行为发生。二是制定操作规则。作为新的工作机制，要在积累经验的基础上，陆续制定和完善相关的操作规范，统一做法，如《委托调解操作规程》《委托调解协议司法确认规则》。三是提供"硬件设施"。随着法院办公条件的改善和基础设施的建设，法院可以为接受委托从事调解工作的人员提供一些办公室、协调室、休息室，并提供必要的办公条件。从整体上看，法院在这方面的投入可以在一定程度上缓解法院的工作压力，使法院集中力量办好重要、复杂的案件，符合成本效益原则。四是在长期实践的基础上，法院可以列出自己优先选择的受托调解人"名单"。一般说来法官没有必要制定诸如"受托调解人"名单和有关资格条件之类的文件，因为不同类型的案件可能需要根据不同情况邀请不同类型的受托调解人。因此，邀请何种类型的受托调解人，应当因案而异。但是，在数十年的司法实践中，特别是基层法院已经了解了所在社区、地方情况的前提下，与一些社会组织、个人、单位等协调，制定一些名单也是可能的。

法院委托调解工作，作为一种解决纠纷的替代方式，已成为西方一些国家解决纠纷的主渠道。在我国，要着力扭转"人人都说好，实践却很少"的状况，逐步将其纳入国家立法，从委托调解操作程序，到受委托调解主体范围，从确认裁判效力到物质基础保障等全方位加以规制，使其成为法官自觉实施、受托调解人乐意参与、当事人积极要求的纠纷解决模式，只让少量案件进入诉讼程序，借以降低国家有限的司法资源，充分发挥其在构建社会主义和谐社会的价值功能。

注释：

1、参见［英］李约瑟：《李约瑟文集》，潘吉星主编，陈养正等译，辽宁科学技术出版社1988年版，第338页。

2、参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第347页。

3、参见蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，载《审判研究》2005年第一辑。

4、参见章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第6页。

5、参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第348－349页。

6、参见《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第126页。

7、参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。

8、参见《唐德华和他的四件提案》，载《法制日报》2004年3月9日。

9、参见姚志坚："当前法院附设ADR的调查与思考"，载《法律适用》2006年第4期，第42页。

10、参见范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，载《人民司法》第2期，第7页。