[内容摘要]

SaaS模式是信息技术变革与软件商业模式理念创新的融合，是互联网技术的深入发展和应用软件成熟的产物。它把传统软件的单机许可证销售模式转变为一种具有多租赁性的软件运营模式。这种模式是将定型的软件产品在数字化传播的通道内重复以租赁的方式销售，同一套软件将可以同时出租给多个租户使用。这种模式的转变对软件的著作权保护提出了新的要求，本文试从SaaS模式中软件出租是否属于著作权出租的范畴入手，探讨其中的涉及到的软件出租权保护问题。

关键词： SaaS  电子出租  出租权  侵权责任 

一、SaaS模式简介

SaaS是Software as a Service的简称，在我国被通译为"软件即服务"。这是一种二十一世纪兴起的基于互联网技术以软件租用、在线使用的方式为用户提供软件出租服务的应用模式。被誉为软件科技发展的最新趋势。在此模式中，SaaS平台提供商将应用软件统一部署在自己的服务器上，并为用户搭建好软件运用所需要的所有网络基础设施和硬件运作平台，负责所有前期的实施、后期的维护、提供远程访问与应用等一系列服务，[1]用户无需购买软件并安装在自己的电脑或服务器上，只需要拥有计算机，还有互联网连接，即可根据自己的实际需求，按某种服务协议直接通过互联网向SaaS平台提供商获取自己所需要的、带有相应功能的软件服务。平台提供商则按照用户所租用的软件模块来按时、按件或按月来收取费用。[2]故SaaS模式的实质是以"租赁的形式销售软件"，即将定型的软件产品在数字化传播的通道内重复以租赁的方式销售软件的使用权。因此，在SaaS商业模式中的著作权保护最重要部分的是计算机软件出租权的保护。

二、计算机软件出租权的再认识

（一）出租权的定义

出租权是指著作权人、邻接权人出租其作品或者邻接权客体的专有权利。对于出租权，我国《著作权法》第10条第7项定义为"出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外"。 《欧共体出租权指令》第l条第2款规定，出租是指"为了直接或间接的经济利益而在有限期间内提供使用。"此外，TRIPS协议第11条和《世界知识产权组织版权条约》第7条第1款也都对出租权进行了相应的规定。

（二）电子出租的出租权行使方式认定

SaaS模式的出现改变了传统的版权法意义上的出租方式，不再由软件的所有人将软件通过硬盘或者光盘等载体交付给承租方，也不存在传统模式下中电子作品使用过程出现的用户间的"复制"以及"临时复制"。而是由承租用户通过互联网远程连接接入到SaaS平台提供商的网络设备中实现对软件的使用。这是一种新型的电子出租模式。明确这种电子出租是否能归属于出租权的权利行使方式是解决SaaS模式中著作权保护的一个关键点。

虽然在立法上规定计算机软件具有出租权，然而，理论界对出租权之客体是作品还是作品的载体存在一定的争议。一种观点认为认为出租权的客体是特定的作品，包括一定的邻接权客体，出租权是著作权人及其继承人有偿许可他人出租有关作品的权利。[3]另一种观点是认为出租权的客体是特定作品的载体，是有关作品的原件或复制件等附着物。[4]在立法上，《欧共体出租权指令》就认为以出租以及出借所涉及的客体都仅限于作品或有关客体的有形的载体，至于通过因特网观看电影的行为都不属于《欧共体出租权指令》所称出租、出借，而是被视为作品的一种再现。[5]甚至还有部分观点认为"出租"已经属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规范的内容。[6]欧盟委员会也明确表示过，电子作品的使用不是以有形的形式来进行，因此不属于出租权或出借权的范畴。[7]

对于出租权的客体形式认定，笔者认为应当从其实质出发，著作权所包含之一切权利均是针对作品而言，出租权作为著作财产权之一种，其设立本意是保护作者的智力劳动成果在日渐昌盛和蓬勃发展作品出租中获得经济权益平衡。因此，著作权的使用才是出租的真正目的，作品内容才是出租的对象，是否属于出租权标的不能拘泥于是否通过有形载体。将电子出租模式纳人出租权的调整范围，符合出租权的立法本意。

（三）设备出租抑或软件出租

然而SaaS中的软件出租模式是否属于著作权中出租权范畴，除了要解决电子出租问题还要对其中的有形物、无形物与软件混合产品的出租应视为设备出租还是软件出租的问题做出判断。

我国《著作权法》第10条第7项规定了出租权的适用例外，即计算机软件不是出租的主要标的除外。在美国1990年的《版权法》修正案也规定了相应的例外:该规定不适用于(1)固定在机器或者产品中的计算机程序,在通常的操作使用过程中该程序不会被复制; (2)用于或固定在有限用途的计算机中的程序……[8]。

对于SaaS模式中这种既出租软件运用，又提供相应硬件设备、和维护服务的混合产品的租赁是否属于出租权适用例外，是应视为软件出租还是设备出租的问题，笔者结合各国对出租权例外的立法分析认为，应当从用户承租混合产品主要目的来进行判断。如果用户通过远程调用的获得对服务提供商提供的服务器的使用权是租赁的实质目的, 且对该服务器的使用具有独占性，用户租借服务器主要是利用该设备的硬件功能，则此种类型的混合产品的租赁尽管其中包含了软件，应当视为设备租赁。如用户租赁的实质目是为了获得该服务器上的软件的使用, 服务提供商主要提供的是能满足用户使用安装在其服务器中的特定软件完成特定的工作，在此情况下，承租方一般不对租赁的硬件部分以及软件具有独占使用权，在此种情况下，笔者认为信息混合产品的租赁应认定为软件租赁。正如前文所述，SaaS模式发展的主要动因就是便利用户对软件的使用。承租用户主要租赁目的是为了获取自己所需要的、带有相应功能的软件服务。因此，SaaS模式的软件出租模式应当认定为著作权中的软件出租权范畴。

（四）SaaS模式中的出租权与权利穷竭原则

SaaS模式的提出，是软件产业发展的一个产物，是网络技术发展过程中软件开发商提出的一种崭新的软件商业化营利模式，因此，在SaaS模式发展的初级阶段，用户承租使用的软件主要来源还是来自于SaaS服务提供商自主开发的软件，对于此类软件服务提供商具有无可争议具有完整的出租权。然而随着SaaS模式的进一步发展，技术分工的进一步细化，SaaS平台提供商更多的是注重平台的开发、客户挖掘和渠道的开拓，而不再以软件开发主要目的，甚至会出现专门的SaaS平台服务提供商。例如与在美国最大的SaaS平台提供商Salesforce公司的SaaS平台上与其本公司开发的软件产品无关的软件日益增多，游戏开发商电子艺术公司(ElectronicArts)就在Force.com平台上开发了一款员工招聘应用软件，而软件厂商蔻达公司(Coda)也在该平台上创建了一款总账应用程序。在一些综合研发能力欠缺的SaaS平台上，甚至存在授权不明或者由平台开发商购买的软件进行电子出租。在此种情况下应当明确SaaS模式中软件出租是否适用于权利穷竭原则。

权利穷竭原则也称"权利用尽原则"或"首次销售理论"，是指权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权。[9]著作权中的权利穷竭则意味着一旦作品的原件或是复制件经权利人同意而进入市场后，则该作品作为商品的进一步销售，著作权人均无权控制。[10]该原则的主旨通过对著作权人的的权利予以一定限制，来防止因行使版权而妨碍作品载体作为物的自由流通，从而避免产生过度垄断。

权利穷竭原则对著作权人权利限制的范围是否包括出租权，虽然曾因出租权是包含于发行权中还是与发行权并列的两种不同立法模式而在学术界存在争议。尽管如此，但传统作品的出租事实上与权利穷竭原则似乎并不相冲突。但随着科技发展，电子作品尤其是计算机程序、电影作品和录音制品出租大量出现，作品出租大有取代作品出售之趋势，严重影响了著作权人的利益。这是因为电子作品的复制件可以被轻而易举地以低于原件的成本制作，却几乎没有任何质量上的降低。[11]从而引起各国立法者对权利穷竭原则的反思与审视。[12]因此，为了重新平衡著作权人和公众使用人两者之间的利益，多数国家都对计算机软件、电影作品和录音录像制品作为版权权利穷竭原则对于出租权适用的例外，并在《伯尔尼公约》、TRIPS协议等国际公约中也予以确定。

然而在SaaS模式中，计算机软件被安装在服务提供商的服务器中，用户通过远程接入运行软件，并不在用户的计算机上产生"复制"和"临时复制'的情形，同时在相应技术保护措施下，终端用户也不能够对SaaS服务器上的软件进行复制，有关原件或复制件的所有权，仍然掌握在软件所有人手中，并没有转移或者复制到承租用户的计算机中。表面上看来，SaaS模式中软件出租同传统的有形载体作品出租，似乎并无太大差异。因而，在此情形下SaaS服务提供商购买软件用于出租是否能适用权利穷竭原则？笔者认为在SaaS模式中的计算机软件出租还是应当属于权利穷竭原则例外。因为，著作权法的立法本意是通过给予著作权人一定的独占权利，来鼓励作品的创作和传播，增加人类社会的精神财富和物质财富，最终立足点在于社会公共利益。在SaaS模式中虽然不存在软件的"复制"与转移。但是由于软件的数字化特性，多用户可以同时通过平台不限地域远程接入租用软件，在SaaS平台上分别运行该软件，这种出租模式使得终端用户不需要购买软件也能获得软件功能性运用，软件出租提供商能够通过对相同软件的反复出租而获得高额利润，而软件著作权人却因销售下降导致经济利益严重受损。这种利益的显著反差，极大地损害了作者的利益和创作激情，最终会损害到整个社会的公共利益，形成了新的利益不平衡。因此，从平衡这种因数字技术时代发展而导致的私人利益与公众利益间的失衡。也应当认定软件著作权人在SaaS模式中对软件具有出租权。

三、SaaS模式中侵犯出租权的责任承担

（一）我国对出租权侵权责任的法律规定

出租权是著作权人以及邻接权人的一项专有权利。因此，计算机软件出租商如果未能经得著作权人或者邻接权人的许可而擅自出租权利人有关的计算机软件，就构成对他人软件出租权的侵犯。对于计算机软件出租权的侵权责任，我国《著作权法》第 47 条规定："有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；"第53条规定："复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。"《计算机软件保护条例》第 24 条、第 28 条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也作了相应的规范性规定。

（二）软件出租商的侵权责任承担

依据所供出租的软件来源和授权不同，笔者将在SaaS模式中可能出现侵权出租权行为归为以下两种： 1、虽经合法取得计算机软件原件或者复制件，但未经计算机软件的著作权人或者邻接权人许可出租其作品；2、既未经合法取得计算机软件原件或者复制件，也未经权利人许可出租的行为。[13]第一种情形是属于TRIPS协议及著作权法上所规定的侵害出租权的普通行为。[14]按照著作权法第47条"应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。"在第二种情形中，出租人用于出租的软件本身在安装到SaaS平台的过程中就已经侵犯了计算机软件的复制权，此类行为不仅侵害了出租专有权,同时也是一种侵犯复制权的间接侵权行为，对于此类情形不但可以依照侵犯出租权处理，也可以援引有关侵犯著作复制权的有关法律规定进行处罚。[15]

（三）合法来源抗辩

我国《著作权法》第53条，从反面给予了出租权侵权人以合法来源进行抗辩。但是如何认定合法来源，《著作权法实施细则》以及相应的司法解释中并没有作出明确的规定。学者对于合法来源的理解各异主要有： 1、"出让和获得权利的行为是否合法"；[16]2、"来自合法的出租权利主体"；[17]3、"既指合法的销售渠道，也指合法的授权"[18]。笔者认为，合法来源条款的设立的本意是为无过错侵权人提供救济途径，严格要求出租人审查所购买的软件和出租授权是否来自于真正的著作权人则过于苛刻，对于合法来源只要符合一定形式要件，即出租人有合法的进货渠道且交易手续完整，软件的使用许可合同中也注明可用于出租，就可以认定出租人已完成其审查义务，合法来源抗辩成立。

四、结语

科学技术的发展，推动着社会文明的进步，改变着我们的生活方式。SaaS模式这种软件与互联网技术发展的产物，颠覆了传统以复制权为核心的单机型软件许可证模式，推出了以出租权为核心的软件出租模式，这一模式也对传统的出租权提出了新的挑战，本文通过对SaaS的软件出租模式分析，认为此类出租依然属于作品出租权保护范畴，为这一新兴的软件商业模式中著作权保护提供一种途径和思路。

注释：

[1] 武琳:《Apprenda:让SaaS唾手可得》，载《电脑与电信》2011年01期

[2] 罗丽:《SaaS：软件产业的发展趋势》，载《电脑与电信》2011年01期

[3] 张小勇.黄保勇：《作品出租权探析》，载《著作权》2001年第2期。

[4] 郑中人：《著作权法上出租权之探讨》，载《輔仁法學》1999年第17期。

[5] 韦之：《<欧共体出租权指令>评介》,载《现代法学》年10月第21卷第5期。

[6] 郑成思：《版权法》（下）.中国人民大学出版社.2009年版，第520页-521页。

[7] 韩元牧.吴莉娟：《saas法律问题研究》，载《网络法律评论》2009年刊。

[8] 伍祚隆：《作品出租权的比较研究》，载《比较法研究》2003年第1期。

[9] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版，第272页。

[10] 吴汉东：知识产权基本问题研究(分论)第二版，中国人民大学出版社.2009年出版.第161页。

[11] 参见余智晟：《版权穷竭制度研究》，厦门大学硕士论文.2007年，转引 UoSoWhite Paper，91.

[12] 张雅琴：《我国作品出租权问题研究》，华东师范大学硕士论文， 2004年。

[13] 邓社民:《作品出租权若干问题的思考一兼谈我国著作权法的完善》，载《中南大学学报》2004年第10卷第4期，第428-429页。

[14] 江苏省高级人民法院民三庭：《论作品出租权》，载《人民司法》2002 年第1期。

[15] 梁培新：《论著作权法上的出租权》，西南政法大学硕士论文，2009年。

[16] 费安玲：《著作权法教程》，知识产权出版社2003年出版，第199页。

[17]唐德华，孙秀君：《著作权法及配套规定新释新解.》人民法院出版社，2003年出版，第604页。

[18]刘纯林：《作品出租权法律制度研究》，载《民事法学》2004年第4期。