【论文提要】2012年3月份刑事诉讼法修改稿正式通过，整体来看，新刑事诉讼法不仅具有实用性与针对性，还具有制度前瞻性。其中最大的亮点之一就是第一次将非法证据排除规则纳入法律规定中。这是中国刑事司法制度上的一次重大突破，带有浓厚的中国特色。笔者从庭审程序的运行角度对非法证据排除规则的适用程序进行了详细解读，并在此基础上对其功能期待进行了阐释，尝试指出其在现行的刑事审判体制下实行的现实困境，以期对这一新生制度的完善有所裨益。

作为去年全国"两会"一项重要议程，有"小宪法"之称的刑事诉讼法将在此间迎来第二次大修。与96年刑事诉讼法的修改相比，此次刑事诉讼法修改无论是在条文数量上还是内容上都有重大进步。新刑事诉讼法修正案增加了66条，减少了1条，条文数由255条增加到290条。从内容上看，新刑事诉讼法既有对原有程序制度的调整，也有对既有程序制度的重塑，还有对新制度、新程序的建构。其中既有微观的规范调整，针对实践中问题多发的领域作了新的规定、修改，也有宏观上的制度重塑与构建，完善了既有的制度安排并搭建了新的制度框架。因而，整体来看，新刑事诉讼法不仅具有实用性与针对性，还具有制度前瞻性。其中最大的亮点之一就是第一次将非法证据排除规则纳入法律规定中，无论是赋予被告人及其辩护人启动排除程序的诉权，还是程序启动后法庭围绕侦查行为的合法性所进行的初具诉讼形态的程序性裁判，都说明新刑诉法在力求为非法证据排除规则的实施提供有效的程序保障。笔者作为一名审判人员，着重将从庭审程序的角度出发，对此规定进行深入解读。

一、《规定》中非法证据排除规则适用程序评析--浓郁的中国特色

非法证据排除规则的适用程序，其内容十分丰富，对于理论研究和司法实践都具有突破性的意义，富有浓郁的中国特色，部分规定充满了争议与妥协，体现了原则性与灵活性相统一。

（一）非法证据排除规则中"非法"证据的科学界定。

新刑诉法第五十四条规定，"采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序的，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。"

由此可见，非法证据主要有两种类型，一种是取证行为本身违法，一种是取证行为违反了法定程序。违法的取证行为，主要包括刑讯逼供和暴力、胁迫等方式，集中体现在侦查手段的违法上进行规定。程序上的违法，由于程序违法的范围是不确定的，是一个开放性的体系，因此笔者认为更多地应从侦查主体、强制措施、鉴定程序等方面对非法证据进行理解。新刑诉法对非法证据的界定，体现了新刑诉法对于打击犯罪和保障人权相平衡的理念，针对被群众诟病的长期存在于司法实践中的刑讯逼供等现象进行打击，从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，具有浓郁的中国特色。

（二）非法证据排除规则适用程序的启动方式和程序选择

新的刑诉法对于非法证据排除规则适用程序的启动规定了两种方式，仪式被告人及其辩护人申请法院排除非法证据，这种启动方式称为"诉权启动"，从世界范围来看，诉权启动是最为常见的启动方式。二是检察官和法官各自在办案过程中发现非法证据时，依职权主动将该证据排除于法庭之外，这种启动方式称为"职权启动"（1）。

目前世界上关于非法证据排除规则的启动方式各具特色，例如美国采取了审前证据禁止动议，由权利受到侵害的人向受理证据禁止动议的法官或者治安法官提出申请，通过专门的听证程序进行审理。（2）英国则是将非法证据排除规则纳入到正式的审判程序中，由当事人提出，被称为"审判中的审判"（3）等。我国采取的启动方式，是从中国的现实情况出发作出的规定，体现了原则性与灵活性相结合的理念，主要是因为在我国检察院的特殊地位所决定的。检察院作为庭审程序中的辩方，又作为侦查机关的代言人，完全的中立很难办到，同时结合检察院和法院的关系，单纯依靠职权启动或者诉权启动，都不能更好的发挥非法证据排除程序的作用。

关于程序的选择，新刑诉法同样结合中国的司法实际，采取了庭前调查和庭审中调查两种模式，庭前调查分为两种，检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查研究。审判人员在开庭以前，根据当事人的申请或者审查发现可能存在非法证据的则可以庭前专门对此进行调查，听取意见。庭审中调查，又可以称为"审判中的审判"，主要是由法院依职权或当事人申请启动，专门就非法证据的排除进行法庭调查。

（三）程序审查的非法证据的种类、法律后果

新刑诉法中确立的非法证据大致分为三种：非法言词证据、非法实物证据和其他非法所得的证据。（4）非法言词证据是指通过刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述、证人证言以及被害人的陈述。非法实物证据是指以明显违法取得的、可能影响公正审判的物证和书证。其他非法取得的证据主要是指以非法方式取得的鉴定意见、勘验笔录、视听资料等证据。

是否所有的非法证据都要加以排除？排除非法证据是否需要附加条件？排除非法证据是否会放纵真正的罪犯？围绕这些问题，发生了激烈的争论。如果将违反法律程序获得的证据都排除于法庭之外，那么很多案件的证据体系将受到重创，法官也会面临准确认定事实的困难。最终新刑诉法作出了妥协，目前主要确立了非法证据排除的三种主要后果和一种附加性的后果，这些体现了原则性和灵活性相结合的理念，也带有浓厚的中国特色。非法证据排除的后果包括绝对排除、相对排除、可补正的排除和附加性的不排除。其中对一些理论上是违法行为取得的证据一律不适用排除规则，是非法证据排除程序指定过程中最大的妥协，主要指涉及技术侦查手段及侦查机关提供的情况说明。

（四）非法证据排除规则适用程序中的证明责任分配

证明责任的分配是非法证据排除规则的核心问题，长期以来，这个问题一直处于激烈的争论之中。我国检察机关和法院坚持认为应当才行"谁主张，谁举证"的原则，非法证据排除规则同样应适用这种分配方式。相反，辩护律师和法学界普遍认为，由被告人承担存在非法证据的证明责任既不现实也不公平，故主张贯彻执行行政诉讼中证明责任的分配理念，非法证据排除规则的证明责任应当倒置，这主要是由于被告人本人相对侦查人员而言处于弱势地位，由其承担举证责任难度较大，也有失公平。

几经博弈，新刑诉法确立了一种新的证明责任分配制度，既不完全等同于"谁主张，谁举证"证明责任分配方式，也不同于举证责任倒置的证明责任分配方式。如果是依照当事人申请，则首先由被告人承担初步的举证责任，但是被告人对逐步举证的证明标准并不高，既不要求法官达到内心确信的程度，也不要求达到合理排除怀疑的标准，只要提供一定的证据或线索是法官产生疑问即可。法官一旦对侦查人员的取证行为的合法性差生疑问，证明侦查行为合法性的证明责任转移由公诉人承担，公诉人必须举证证明取证程序合法和不存在违法取证行为。谁收集提取证据、谁要求法庭采纳该证据，谁对该证据的合法性承担举证责任。在司法实务中，大多数证据是由公诉发调取提交的，也就是说，公诉方实际上承担了而大部分的证明责任来证明证据是合法的、相关的。

二、非法证据排除规则适用程序的功能期待--现有体制的飞跃

（一）初步确立"程序审查优先原则"（5），为非法证据的排除提供程序保障。

新的刑诉法确立了"程序审查优先原则"，这是在非法证据排除规则的适用程序方面作出的一项重大改革。根据这一原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理前还是法庭审理中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当现行调查。很显然，新刑诉法将侦查行为的合法性审查置于优先地位，这使得程序性裁判具有中止实体性裁判程序的效力，法庭围绕着被告人刑事责任问题所进行的庭审活动即告暂时中止。在对侦查行为的合法性以及是否排除非法证据的问题作出决定后，法庭才能恢复对案件实体问题的继续审理。这种裁判不仅在时间上优先于实体性裁判活动，而且对法庭随后所要调查的证据范围产生了影响。

"程序审查优先原则"的确立，使得侦查行为的合法性问题被纳入专门的程序性裁判程序之中，这为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障，有效改善了我国长期存在的实体性裁判程序与程序性裁判程序部分的司法实践，纠正了司法机关一直存在的"重实体、轻程序"的理念误区，与世界接轨，符合发展的潮流，体现了新刑诉法敢于突破的决心，也是当下中国法律界以及人民群众对新刑诉法实行后的功能期待。

（二）维护司法公正，提高刑事案件审判质量

公正是刑事司法的基本价值诉求之一，而刑事案件的办理质量则与司法公正有着密切联系。（6）办理刑事案件的质量高，就意味着诉讼程序正当、事实认定准确和法律适用正确；办理刑事案件的质量低，则意味着诉讼程序不正当，或事实认定不准确，或法律适用不正确。而考量影响刑事案件办理质量的综合因素，刑事证据质量的影响比其他因素的影响更大。因为刑事证据是支撑刑事案件事实认定、法律适用和刑罚裁量的基础，刑事证据资格的缺失、取证行为不规范、证明力较低，都会影响刑事案件的办理质量，甚至导致冤假错案。

考察先前发生的"杜培武案"、"佘祥林案"以及近期发生的"赵作海案"等冤案，问题都表现为事实认定的错误。而事实认定之所以发生错误，原因就在于取证行为不规范，侦查机关没有严格按照刑事诉讼法的要求讯问犯罪嫌疑人，而是无一例外地采取了刑讯逼供这张非法取证手段。言词证据具有易变性的特点，犯罪嫌疑人、被害人、证人等在被刑讯、威胁、引诱等情况下完全有可能作出虚假陈述，从而影响案情事实认定的客观性。正如贝卡里亚所言："在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的……罪犯与无辜者间的任何差别，都被意图查明差别的同一种方式所消灭了。"（7）非法证据排除规则的制定，无疑寄托了立法者对减少冤假错案、提高刑事案件办案质量的殷切期待。

（三）解决有效证明与正当程序的内在矛盾（8）

刑事诉讼中，一方面，从有效证明来看，获取有效证明即意味着应当充分利用收集的证据。在案的证据越多，获取有效证明的可能性就越大。至于证据收集、运用合法与否，因其一般对获取有效证明并无直接影响而被告忽略。非法证据只要具有客观性、相关性，就应用以证明案件事实，而不得排除。另一方面，就维护程序正当性而言，维护程序正当性必然要求证据的收集、运用应当合法。满足这一要求，不得使用非法证据即是理所当然。非法证据即便具有客观性、相关性，也不可以用来证明案件事实而应当予以排除。这样一来，为获取有效证明对证据数量的"多多益善"要求与维护程序正当性使证据数量减少的状况的矛盾即不可避免。换言之，有效证明对非法证据不予排除或尽少量排除的要求与维护程序正当性对非法证据予以排除或尽大量排除的要求，是诉讼中客观存在的矛盾。

    解决这一矛盾的有效途径之一就是对非法证据排除范围的确定，倾斜于有效证明，必然要求缩小非法证据排除的范围；倾斜于程序正当性，必然要求扩大非法证据排除的范围。不偏不斜，在非法证据排除的范围上找到有效证明与维护程序正当性各自价值要求的平衡点，是刑事诉讼立法、司法追求的目标。新刑诉法对非法取得的被告人供述、被害人陈述、证人证言予以排绝对排除，而对非法取得的书证、物证等其他证据刑事相对排除，既是从中国目前的实际出发，改革的步伐不宜过大，又是从解决有效证明与维护程序正当性内在矛盾的角度出发，这是新刑诉法带给人们的又一个功能期待。

（四）兼顾打击犯罪与保障人权的关系，保护公民的诉讼权利和其他合法权利

尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。当前，在我国人权事业稳步发展的同时，受到我国社会发展水平的限制，我国的人权保障尤其是刑事司法领域中的人权保障还存在诸多观念和制度性的问题，如有罪推定和刑讯逼供等仍普遍存在。这些问题不解决，就会严重影响我国刑事司法的法治化进程。刑讯逼供作为一种侵犯被追诉人人权的行为，严重侵蚀着法治的基础，所以通过规范刑事侦查中的取证行为来保障人权就称为当务之急。

"证据使用理论之基本课题，乃在于衡平国家追诉利益与个人利益之间的冲突。"（9）新刑诉法首次将非法证据排除规则写入法律之中，对非法证据的排除范围、调查程序、审查主体、法律后果进行了一系列的规定，根本目的就在于既要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保护公民的诉讼权利和其他合法权利。

三、非法证据排除规则适用程序的现实困境--纸面上的程序法

从刑事诉讼实务的"工作逻辑"上讲，对公权力机关而言（尤其是具有刑事证据调查权力的侦诉机关），非法证据排除规则应当属于不受欢迎的一类证据规则。这是因为在总体上，非法证据排除规则的运用构成了刑事诉讼工作顺利进行的阻力。它所宣示的"精密司法"技术特征的办案方式对实务部门而言显得陌生。不仅不符合办案人员宁枉不纵的日常办案思维，让他们具有额外的案件压力，而且还要巨额的司法成本投入和极高的讯问技巧。因而在我国现有法治化状态还不是很高、有关非法证据排除规则运用的主客观条件还有所欠缺的情况下，实务当中要严格实施非法证据排除规则，会遇到较多的技术难题，面临不可避免的现实困境。（10）

（一）非法证据排除规则适用程序缺乏现实的前提条件

首先，完备的讯问程序与搜查程序是非法证据排除规则适用程序有效实施的前提条件之一。定义非法证据的难点并不在于"非法证据"所指示的字面意思，即通常所说的"非法取证程序和取证手段所获取的证据"。定义非法证据的重心应当不是非法而是合法，应当不是证据本身而是证据的生成程序与方法。换言之，定义非法证据的前提，是要定义什么是合法的取证程序与方法。对言词证据而言最重要的是讯问和询问，这是对人的强制取证；对实物证据而言最重要的是搜查，这是对物的强制。这两种取证程序与方法都需要有完善的制度规定，以此才能定义什么是违背这两种程序规定的结果--非法证据。而讯问程序与搜查程序在我国刑事诉讼法规定中的问题却是有目共睹的。

其次，证据生成与提出不存在多余的"时间差"是非法证据排除规则适用程序有效实施的前提条件之二。在我国，非法证据的生成是在侦查阶段，尤其是在犯罪嫌疑人被采取强制措施以后的第一次讯问时段。在这个时段，由于犯罪嫌疑人的身份骤变、环境骤变、地位骤变，面对侦查人员的讯问，抵触与抗拒的心理态度最强。而侦查人员对于第一次讯问都是非常重视的，都会有"一定要拿下嫌疑人口供"、与嫌疑人做好打硬仗、打持久战的心理准备。因而，在这一过程中，双方对抗强烈，极易发生刑讯逼供。而犯罪嫌疑人要有效地对第一次讯问可能存在的刑讯逼供提出控告，要等到审查起诉阶段或庭审阶段，这就使得非法证据的生成与提出存在时间差，这样的时间差足以把非法证据"修正"或"转化"为合法证据，非法证据排除规则适用程序也就难以发挥作用。

再者，侦查、起诉、审判三机关互相制约的关系是非法证据排除规则适用程序有效实施的前提条件之三。在我国，即便是有非常明显的证据表明被告人真的被打，被告人口供生成非法，庭审法官认定非法证据也有较多的顾虑。这是由于我国公检法之间配合的关系远大于制约的关系，这种体制格局决定了审判阶段只是三机关配合作业的一道工序。在这种体制格局下，庭审法官认定非法证据，会遇到同级侦诉机关的压力，就意味着法官以及他所在的法院认为同级侦诉机关的工作存在不足、缺陷甚至错误，当然是侦诉机关不能接受的，他们会想尽各种办法加强与法院 "沟通"与"协调"，非法证据排除也就成为一纸空文。

（二）参与案件实体审理的法官存在被非法证据污染的风险

新刑诉法规定，如果庭审前或庭审中被告人或辩护人提出了非法证据的问题，法庭随即启动非法证据的调查程序，首先解决非法证据是否排除的问题，负责案件实体审理的法官要就非法证据排除的问题进行审理和裁决。这样一来，案件还未进入实体审理或者实体审理的结果还未得出，法官便通过非法证据排除程序了解到了哪些可能是非法证据，遭到了不必要的污染，这对于后续的实体审理而言是非常不利的。从非法证据排除的角度来说，其排除的结果也是不彻底的。

（三）非法证据排除规则适用程序的规定过于笼统、简单，缺乏操作性

新刑诉法对于非法证据排除规则的适用程序规定得非常笼统，相关的法条仅有第五十四条、第五十五条、第五十七条、第一百八十二条等，条文有限，规定的内容也非常简单，对于非法证据适用程序的启动方式、非法证据范围、侦查人员出庭质证、法律后果、处理方式、时效期间、救济途径等仅是大致的规定，具体实施起来缺乏必要的操作性，特别是新刑诉法对于非法证据处理后果的法律救济缺失，不免使得这一寄托了立法者无限期望的制度沦为一纸空文。

（四）相关的配套制度尚未建立、完善

这里所说的配套，包括原则的配套、制度的配套和成本的配套三个方面。1、原则的配套：对于非法证据排除起到支撑作用的原则主要有两个，一个是无罪推定原则，另一个是司法独立原则，这两个原则能够保证非法证据得到实质的排除，并且在实质排除以后，罪疑获得从轻或者从无处理（11）；2、制度的配套，包括同步录音、录像制度，律师在场制度，律师证据调查权限的扩大，讯问程序和搜查程序的进一步完善等；3、成本的配套，包括讯问人员法律法规、讯问技巧的学习培训，各种高技术含量检验方法对于口供调查办案模式的替代性运用，如DNA分析仪、测谎分析仪、带计算机程序识别和数据库的指纹对比仪、现场勘验所需的证据发现固定提取设备等等。只有当这些配套的原则、制度和成本得到明显的完善和替身，非法证据排除适用程序才具有广阔的适用空间。

结  语

迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用问题上确立了程序性裁判机制。这既是一次制度上的飞跃，也属于刑事程序领域的一大缺憾。作为一种制度飞跃，法院围绕着侦查行为的合法性问题构建了一种司法审查机制，并给予控辩双方就此程序问题展开举证、质证和辩论的机会，标志着刑事程序的可诉性得到了确认。另一方面，该制度还不完善，一部分规定过于简单、笼统，缺乏可实施性，同时现有的司法体制还远未适应这种程序性裁判机制，这不得不说是一种制度上的缺憾。然而，事物的发展规律就是在曲折中前进。笔者坚信，千里之行始于足下，此次规定的出台何尝不是一次良好的开端，中国的刑事证据立法的未来一定是崭新的、绚烂的。

注释：

（1） 陈瑞华著：《非法证据排除规则的理论解读》，载《Evidence Science》2010年第5期。

（2） 丹尼尔·吉尔韦伯著：《美国采用非法证据排除规则的原因及其运行机制》，载《武陵学刊》2011年1月第36卷第1期。

（3） 陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第617页。

（4） 陈瑞华著：《非法证据排除规则的理论解读》，载《Evidence Science》2010年第5期。

（5） 陈瑞华著：《程序性裁判中的证据规则》，载《中国法学》2010年第6期。

（6） 冯军：《非法证据排除规则新规定的功能期待及其实现》，载《河南大学学报（社会科学版）》2011年5月第3期。

（7） [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32--33页。

（8） 陈少林：《有效证明与正当程序的内在矛盾及其解决--我国非法证据排除规则法则的透视及构建》，载《法学评论》2004年第3期。

（9） 林珏雄、朱朝金：《刑事诉讼之运作》，台北五南图书出版社股份有限公司1986年版第5页。

（10） 张斌：《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题--兼评〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉》，载《法学评论》2010年第10期。

（11） 我国刑事诉讼如果基于非法证据这种程序性"疑点"，在现阶段做到"罪疑从轻"已经相当不错，罪疑从无则是今后奋斗的目标。