论文提要：民事执行调查权是以国家强制力为保障，保障民事私权实现的一种手段，是民事诉讼的重要组成部分民事执行调查的对象包括被执行人人身信息调查和财产信息调查，民事执行调查权的合理分配，直接关系到生效法律文书的实现。对民事执行调查权配置的研究，是从制度上解决执行难的一种探索。

引  言

在社会转型的关键时期，法院所担负的社会职能日益重要，法院扮演着化解矛盾、解决纠纷、维护司法公信力的重要角色。生效法律文书确定权利义务能否实现，是影响司法公信力的重要因素。为了从根源上解决执行难问题，一个关键的着眼点就是民事执行中的调查工作。本文将结合实践工作，对现阶段执行工作中的调查权配置问题进行探析。

一、民事执行程序中调查权概述

民事执行调查权包括被执行人人身信息调查和财产信息调查，前者指针对被执行人下落进行的查找，通过对被执行人的暂住信息、可能暂时逗留的亲属的居住信息的调查分析，查找出被执行人可能的居住地点；后者指针对被执行人可供执行的财产做出的一系列查找工作。

民事执行调查权是执行机关行使国家赋予的公权力，对被执行人及其可供执行的财产线索进行调查，以实现生效法律文书所确定的权利义务为目的的一种权力。民事执行调查权是一种公权力，以国家强制力为保障，是国家统治权的重要组成部分。

民事执行调查权的行使以国家强制力为保障，是国家统治权重要内容，而强制性正是公权力一个重要特征。另一方面，民事执行调查权的行使具有单向性和专属性，并不依执行当事人的意志为转移，而单向性和专属性同样是公权力非常重要的特征。民事执行调查权是执行机关为了调查被执行人状况、实现法律文书所确定内容而行使的一种权力，是国家公权力为保障私权利的实现而施与的一种救济。民事执行调查权具有单向性和专属性，该权力只能由执行机关依照法律规定的程序、方式行使，其他机关、个人不符合民事执行调查权的实施主体要求。同时，该权力的行使并不需要以执行当事人的申请为前提，执行机关可以根据案件具体情形依职权开展民事执行调查工作。

关于民事执行调查权是司法权还是行政权的问题。毋庸置疑，民事执行调查权是民事执行权的重要构成要素，民事执行权的权力性质直接关系着民事执行财产调查权的性质。因此，笔者认为，在对民事执行调查权究竟是司法权还是行政权的问题进行分析前，应当先对民事执行权的性质问题作一探讨。

学术界关于民事执行权的性质问题，主要有司法权说、行政权说、双重属性说以及独立权力说。主张司法权说的人认为，"执行权中肯定含有司法权和行政权两个方面的内容，某些或者许多的执行行为都带有行政行为的特点，但是从整体上看，执行权依然属于司法权。"(1)主张行政权说的人认为，"执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作从性质上讲是行政活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。"(2)而主张双重属性说的人认为，"民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，在执行程序工作中，司法权与行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权。"(3)主张独立权力说的人则认为，民事执行权"是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。"(4)尽管民事执行权具有司法权的部分特征，同时又具有行政权的部分特征，但在对其性质进行定位时，我们不应当忽略该权力其实是一种相对独立的国家权力通过对民事执行权性质的相关学说的考察，笔者认为独立权力说比较切实地反映了民事执行权的性质。民事执行财产调查权是民事执行权的权力构成要素，是一种民事执行权的下位权力。民事执行权的性质直接关系着民事执行财产调查权的性质。如前所述，民事执行权是一种不同于司法权也不同于行政权的相对独立的权力。这样的权力性质导致该权力的一些具体构成要素可能具有行政权的特征，另一些则可能具有司法权的特征。关于民事执行财产调查权的性质问题，笔者认为，该权力更多地体现了行政权的一些特征。民事执行财产调查是执行机关为了查找被执行人可供执行的财产而开展的一系列工作。执行机关行使民事执行财产调查权的过程明显地体现了权力运行的单向性、强制性和主动性，例如对被执行人的银行账户进行

查询、对被执行人的住所地进行搜查等。"而行政权的最大特点是主动性、单向性、自由裁量性、非最终决定性和层级节制性，即行政机关可以不经相对人请求即可依职权采取行政行为，可以不经相对方同意单方面作出与相对人利益有关的决定。"(5)因此，笔者认为，作为民事执行权构成要素的民事执行财产调查权更多地体现了行政权的一些特征。

关于民事执行调查权究竟是执行实施权还是执行裁判权的问题。笔者认为，民事执行财产调查权是执行机关在调查被执行人可供执行的财产的过程中所行使的一种国家权力，自然应当属于执行实施权。执行实施权与执行裁判权均是民事执行权重要的权力构成要素，是民事执行权的下位权力。"执行裁判权就是民事执行机关对有关事项进行裁断或决定的权力;执行实施权是指民事执行机关采取执行措施、进行执行活动的权力。"(6)具体而言，执行裁判权则包括以下内容:对案外人提出的执行异议申请进行裁判、对申请执行人变更或者追加被执行人的申请进行裁判以及对在民事执行程序中发生的其它事项作出裁判等。而执行实施权则包括以下内容:对被执行人可供执行的财产或者财产线索开展调查工作、对被执行人的住所地进行搜查等。因此，民事执行财产调查权应当是一种执行实施权。

二、现行民事执行调查制度下调查权的分配

我国关于民事执行财产调查制度的法律规定主要是民事诉讼法第221条、227条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第285条、286条、287条、288条、289条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第28条、29条、30条、31条。综合上述法律条文的内容，我国民事执行财产调查制度内规定的调查方式主要有三种：一是申请执行人提供人身财产证据或线索；二是被执行人申报其财产；三是执行法院依职权调查，主要包括查询被执行人银行存款、搜查被执行人财产隐匿地、传唤被执行人及相关的调查活动。

（一）申请执行人自行提供

《执行规定》第28条规定："申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况和线索"。从条文内容看，申请执行人向法院提供有关被执行人财产状况的证据或线索只是法律的要求，并非法律意义上的举证责任，目的是有助于查明被执行人财产状况。申请执行人为了实现自己的利益，有提供财产状况和相关性线索的积极性，通常情形下也愿意履行相应的举证义务。从申请执行人与被执行人的关系看，申请执行人最有可能了解被执行人的财产状况，有能力履行相应的举证行为。在执行法院无法查证被执行人财产状况的情形下，如果申请执行人也不能提供被执行人有财产可供执行或有其他履行能力，则案件应当中止或终结执行。执行实践中，申请执行人不能提供有关被执行人财产状况的证据或相关线索是作出中止裁定的条件之一。

(二）被执行人申报

《执行规定》第28条第1款规定："被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。"被执行人在执行程序中既有容忍被强制执行的义务，即自然有如实向执行法院报告其财产状况的义务。但是，本条并未规定不申报或不如实申报可供执行财产的法律后果，实际适用的难度很大。执行实务中，很多法院自行规定了被执行人全面申报财产制度，但全面申报财产制度推行起来恐怕并不容易，因为缺乏完善的制度保障。(7)

（三）法院依职权调查

1、查询银行存款等依职权的调查

民事诉讼法第221条规定，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况。《执行规定》第28条第2款又规定，人民法院有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人调查了解被执行人的财产状况。此外，最高人民法院、中国人民银行法发[2000]21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》进一步明确了金融、国土资源、房地产管理等部门在人民法院执行中的协助执行人地位，为人民法院到上述部门调查被执行人财产状况提供了有力的制度保障。实践中，有些地区为了更有效地解决"执行难"，人民法院还与工商、公安、税务等部门联合发文规范执行调查工作，取得了非常好的效果。比如，江苏省高级人民法院就与公安、工商、税务等八部门联合制定了有关执行调查的通知，有力地促进了执行调查工作的顺利开展。查询存款是民事执行中最重要的调查措施，相应多的案件通过查询存款这一

手段得以执结。查询存款的目的，是了解被执行人在金融机构有无开设帐户、帐户内有无存款及存款的具体数额，也是为了解被执行人履行能力并为冻结、划拨其存款作准备。查询中，人民法院可以要求金融机构提供被执行人开户、存款情况及会计凭证、帐簿、有关对帐单等资料，包括电脑储存资料，还可以根据需要

抄录、复制或照相，金融机构应加盖印章。人民法院对金融机构提供的情况和资料，应当依法保守秘密。向有关登记注册机关调查也是民事执行中运用的重要调查手段，主要包括向车辆管理机关调查被执行人车辆登记资料、向房地产管理机关调查被执行人不动产登记情况、向工商和税务机关调查相关注册、登记情况。依照法律规定，任何掌握被执行人可供执行财产的机关、团体、企业事业单位和公民个人都有义务接受法院的调查。执行法院在依职权调查时，对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照，这是法院调查权的附随权力，但调查所取得的材料可能涉及到个人隐私、商业秘密甚至国家机密，执行法院应注意保密。(8)

2、搜查

民事诉讼法第227条、《民诉法适用意见》第286条、287条、288条、289条以及《执行规定》第30条、31条对搜查的程序作了详细的规定。搜查是执行法院行使财产调查权的基本方法之一，是指人民法院的执行人员在被执行人不履行提供有关其财产状况的证据材料义务的情况下，依法对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜索、查找的措施。民事诉讼法第227条规定：被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。相对该条规定，《执行规定》第30条的规定实际上扩大了搜查权的适用范围，因为按照民事诉讼法第227条的要求，搜查的前提是被执行人不履行义务并有隐匿财产的行为，但在实践中要及时发现被执行人有隐匿财产的行为有一定难度，这就制约了执行法院行使搜查权。《执行规定》第30条取消了这一限制条件，只要被执行人拒绝提供有关其财产状况的证据材料，法院就可以决定采取搜查措施。此规定更适应执行实践的需要(9)。

搜查是一种比较严厉的强制执行措施。因此，执行法院采取搜查措施必须符

合法定的条件。依照法律规定，搜查对象包括被执行人人身、住所、财产隐匿地

和隐藏有关财产状况的证据材料的处所、箱柜等。所谓有关财产状况的证据材料

主要有企业会计帐簿及会计凭证、资产负债表、利润分配表、现金流量表等能够

人民法院在搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启。"处所"主要指房间，包括企业的财务室、负责人办公室、直接经办人办公室。"箱柜"包括保险柜以及其他隐匿财产和资料的箱柜。开启的办法可以是任何办法，可以是请锁匠新配钥匙打开门锁（香港法院执行人员谈到他们执行时经常要带锁匠前往被执行人住所地），也包括实际中用电钻钻开和铁棍撬开铁皮柜。(10)搜查应当严格按照法定程序和方法进行。搜查必须由院长签发搜查令，搜查人员必须按规定着装并出示搜查令和身份证件；人民法院搜查时禁止无关人员进入搜查现场；搜查对象是公民的，应通知被执行人或者他的成年家属以及基层组织派员到场；搜查对象是法人或其他组织的，应通知法定代表人或主要负责人到场，有上级主管部门的，也应通知主管部门有关人员到场；拒不到场的，不影响搜查。搜查妇女身体的，应由女执行人员进行；搜查应当制作笔录，由搜查人员、被搜查人及其他到场人员签名或盖章。拒绝签名或盖章的，应在搜查笔录中注明。

3、传唤被执行人到庭询问

《执行规定》第29条规定，为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力，可以传唤被执行人或被执行人的法定代表人、负责人到法院接受询问。为了保障传唤被执行人到庭接受询问的进行，《执行规定》第97条规定：对必须到法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其拘传。传唤是执行法院为查明被执行人的财产状况，责令被执行人或被执行人的法定代表人、负责人到法院接受询问的措施。执行过程中，对于表面上无财产可供执行的被执行人，在很多情况下必须找到被执行人或其法定代表人、负责人才能查清其财产状况。根据规定，传唤应用传票，传票上应载明应到的时间、地点。被执行人经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，执行法院可以采取拘传措施，将制其到庭。执行人员将被执行人传唤到庭后，询问围绕查明其财产状况展开。执行实践中，传唤被执行人进行询问是最常用的一种调查被执行人财产状况的方式之一，除了被执行人下落不明的案件以外，每一个执行案件都要就被执行人的财产状况和履行义务的能力进行询问。

三、调查权配置的完善

执行案件中，财产线索的获取一直是执行案件能否执结的关键所在，在现有调查权分配的基础上提出完善意见，对调查权进行重新分配，赋予申请人适当的财产发现权，设置调查令制度以便更好地解决执行难问题。

在财产信息不公开，社会诚信缺失的现状下，申请执行人及其代理律师自行调查被执行人财产时，往往因受到重重阻力最终导致无功而返。着眼于我国的现实情况，从节省司法资源提高执行效率的角度考虑，笔者认为未来的立法中可以设置调查令制度，赋予申请执行人一方适当的财产发现权。调查令制度是指申请执行人在调查取证的过程中，因相对方的不配合等非客观因素无法取证时，向执行机关提出申请，执行机关在该申请符合一定的条件时向申请人签发调查令，赋予其强制调查取证权。1998年，上海市长宁区法院率先在全国试行调查令制度，上海市高级人民法院又先后制定了《上海法院调查令实施规则(试行)》、《上海法院调查令实施规则》和《关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》，对该制度的实施进行规范。根据相关课题组对418位上海律师的调查，有45.74%的律师表示调查令制度实际意义很大，30.61%的律师表示"经常使用调查令。另外有64.巧%的律师认为，在法院申请调查令很方便或比较方便。然而，上有政策下有对策，律师持调查令到相关部门调查取证常常受到"内部规定"、"例外规定"的阻碍，这种阻力使得调查令的使用效果大大降低。上海地区在调查令制度上实践的经验和教训呼唤国家更多的立法支持，民事强制执行单行立法有必要对调查令制度的实施进行全面的规范。

制度设计上，申请调查令的条件。调查令制度是申请执行人借助于执行机关的公权力帮助其解决私人债权债务纠纷的方式，它的实施在性质上属于为了私权保护之目的，公权力的部分让渡，所以调查令的使用必须有严格的条件进行规制，以防被滥用。(1)申请主体:执行案件当事人或者其所委托的律师。只有案件的当事人及其代理律师才能向执行机关申请调查令，其他案外主体没有申请调查令的权利;(2)调查主体:律师。由于调查取证的专业性，所以持调查令进行财产发现的主体只能是当事人聘请的律师，其他非律师诉讼代理人无此权限;(3)申请事由:非客观不能。申请人须在申请中证明申请调查令的原因是由非客观性因素(因为因客观因素造成的无法取证就涉及申请执行机关依职权调查，而不属于申请调查令的范畴)造成的取证困难，如相对方恶意阻挠不配合等;(4)调查范围:与该执行案件有关且不属于禁止调查范围的。律师持令调查的权限仅限于属于债务人所有的，与执行案件有关的财产证据，但属于国家机密、个人隐私或其他不适宜由私人进行调查取证的证据，应当排除在外;(5)书面形式:申请调查令一般应当采取书面的形式，写明详细的调查内容、范围、期限等必要事项;(6)取证期限:三十日。律师持调查令调查取证的期限宜设定为自调查令签发之日起三十日内;(7)回执:七日。调查完毕后，律师应当在调查令有效期届满之日起七日内，将调查令及其所取得的证据材料反馈给法院。2.审查与签发。(l)审查主体:至少三名执行裁判官。调查令的审查应由执行机关中专司执行裁判权的部门进行审查，并由三名或三名以上单数的法官按照少数服从多数的原则讨论决定;(2)审查时间:四十八小时。鉴于执行财产发现中证据收集的特殊性和紧迫性，审查时间宜规定为四十八小时;(3)审查事项:符合申请条件。审查主体应对申请执行人的身份、持令调查人员的资质、申请执行的事由和范围等进行严格的审查。(4)被调查人异议。在申请人提出调查令申请后，执行机关做出签发决定前，如被调查人提出异议的，执行机关可以令双方当事人进行质证，被执行人对自己没有阻碍调查进行举证，由执行机关裁定。3.调查令的内容。执行机关签发的执行令可以采用格式文本，规定下列内容:(1)法院名称及案号，以备查询;(2)案由:依照案件的性质分类;(3)调查人及被调查人的基本情况:姓名或名称、身份证或营业执照号码、律师执业证编号等;(4)发现财产的内容:申请人必须填写所发现财产的详细情况，如质量、数量、价值以及存放地点等;(5)调查令的期限:如前所述，调查令的有效期限一般在三十日内，如果逾期还需向执行机关再次提出申请;(5)申请人、签发人、日期和法院印;(6)回执签名、日期和印章。4.法律效力。(l)对调查人的法律效力。调查令一经签发，持调查令的律师即具有有限的调查权，其可以在调查令规定的权限范围内，调查被执行人的财产线索。调查律师须严格依照程序行使调查取证权，如果在调查中有违法行为的，第五章我国民事执行中的财产发现制度构建将视情节轻重处以罚款、拘留乃至刑罚;(2)对被调查人的法律效力。被执行人必须积极配合持有调查令的律师，履行作证的义务，否则被执行人将承担罚款、拘留乃至刑罚的处罚。(3)对执行机关的法律效力。执行机关须按照法定程序做出是否签发调查令的决定，对符合申请条件的尽快签发调查令，对于不符合申请条件的申请依法予以驳回。(4)救济程序。如果执行机关有违反法定程序的行为，如超期做出决定等等，造成被执行人财产线索转移、灭失的，申请人可以向法院或同级检察院提出申诉。

结  语

民事强制执行制度是以公权救济私权的法律制度，是民事诉讼的一个重要组成部分。现行民事强制执行制度的运行状况并不理想，出现了所谓"执行难"的现象。改革和完善民事强制执行制度--特别是其实民事执行调查制度--是现行执行工作的迫切需要，也是实现当事人诉讼权利的重要保障。作为一名基层执行人员，笔者深深感到执行工作的重要性，也将继续关注理论的发展与实践的进步，为司法工作尽一份绵薄之力。

注释：

(1) 江伟、赵秀举:"论执行权的性质与执行机构的设置"，载张启嵋主编:《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年9月第1版，第75页。

(2) 孙小虹:"克服执行难是社会系统工程'，，载《人民日报》1999年3月ro日第10版。

(3) .刘瀚、张根大:"强制执行权研究"，载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999

年版，第432页。

(4) .谭秋桂:"民事执行权定位问题探析"，载《政法论坛》2003年8月第21卷第4期。

(5) .谭秋桂:"民事执行权定位问题探析"，载《政法论坛》2003年8月第21卷第4期。

(6) 童兆洪:"民事执行权若干理论问题再思考"，载《人民法院报》2003年9月9日

(7) .邹川宁著：《民事强制执行基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第129页。

(8) .黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第81-82

(9) .夏蔚、谭玲著：《民事强制执行研究》，中国检察出版社2005年版，第99页