一、我国现行非法证据排除的程序困境

英国著名学者梅因曾说过：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面, 我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处, 但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的, 而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小, 完全取决于缺口缩小的快慢程度。”[1]随着我们社会经济的不断发展，虽然《刑事诉讼法》修正案的出台，结合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），我国非法证据排除规则在立法上得以确立，但是在在司法实践中，非法证据排除也遇到了程序上的困境。

（一）公诉方证明证据合法的方法不合理

非法证据排除中主要举证责任是由公诉方承担的，刑诉法修正案规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”对于检察院如何去证明证据合法，修正案仅仅规定了通过现有证据及侦查人员或者其他人员出庭说明情况。而此前的《非法证据排除规定》，也仅是列举了五种控方证明证据合法的方法，但有颇多不合理之处。 

（1）讯问笔录。该证据制作主体是侦查人员，几乎无法反映出违法取证或刑讯逼供的情况，证明作用及其有限。

（2）原始讯问过程的录音、录像。除了检察机关自侦案件能保证全程录音、录像外，公安机关仍不具备全程录音、录像的条件。在此前提下录音、录像是否能够全面反映原始讯问过程，有待商榷。

（3）讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证。通常讯问是不允许侦查人员以外的人员在场的，那么此处规定的其他在场人员又从何而来呢？

（4）讯问人员出庭作证。证据取得是否非法，讯问人员是重要的主体，其出庭作证的证言，与其本身即有利害关系，在这样的矛盾下，他们证言的证明力，也大打折扣。

（5）加盖公章并有讯问人员签名的说明材料。该证据以法律的形式确立了本不合理的证据，与上述证明证明力无异，甚至可以说是一种立法的倒退。

（二）举证责任分配不合理

修改后的《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《非法证据排除规定》第六条规定，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”由以上条款可知，辩护方应承担非法证据排除程序启动的初步举证责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。如果不能完成该举证任务，并使法官达到“合理怀疑”(证据取得非法)的程度，非法证据排除程序就无法启动。这种要求对辩方而言，较为苛刻。由于侦查阶段，侦查行为的相对隐秘性以及律师会见权受到限制，辩方很难获得侦查机关非法取证的证据。

（三）证明标准过高

非法取证是一个程序性事项，我国现行立法却将“证据确实、充分”的实体证明标准作为取证合法程序性事项的标准。学界对此意见不一。大多数观点认为设立一个优势证明标准即可，但也有小部分学者认为这样较高的证明标准是符合我国现状的，有利于遏制非法取证。笔者认为，过高的证明标准没有实质意义。“由于刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明。”[2]非法取证具有隐蔽性，在现有条件下举证达到优势标准已十分困难，“确实、充分”在实际中根本做不到。立法应该牢记立法初衷，非法证据排除规则的起源和终极目标就是对人权的尊重与保障。结合实际情况，实践中达不到仍要规定，最终必将导致法条虚置，影响法律适用，损害法律权威。

（四）排除非法证据对法官的影响较难

对非法证据合法性的审查是由最后作出判决的审判人员进行的。在非法证据范围过窄、控方举证天然优势的情况下要排除非法证据谈何容易。即使审判人员在案件中排除了非法证据，但是非法证据的影响真的能够排除吗?司法实践遵循的是“以事实为依据，以法律为准绳”，多年“重实体轻程序”的旧有模式已经给我们造成了证据重于一切的固有思维。因此，即使是非法证据，我们的固有思维不是去看其程序取得的合法与否，而是先看其是否真实。进而知道许多非法证据都是真实的，这些真实的证据可能在实体上被审判人员宣告排除，但是在心理层面，实际要想排除那些真实非法证据的影响就太难了。审判人员也是普通人，他们明明知道由非法证据已证明了案件事实，判决时却不能受该事实影响，这似乎有违常理和认知规律。但如果审判人员不能抹去非法证据留下的心理影响，那我们历尽千辛万苦排除非法证据又有何意义呢?

（五）救济程序缺失

《非法证据排除规定》第十二条规定了救济程序，即一审提出非法证据排除未排除，且又据此做判决的，二审法院可以审查其合法性。这种救济适用范围太过狭窄，既没有明确二审法院对被告人审前供述取得的合法性进行审查的具体程序，也没有全面规定二审可能会出现的需要排除非法证据的情形，应该完善救济程序。非法证据排除制度中的救济程序主要发生于以下三种情形：一是辩方已经依法提供了非法证据排除程序启动需要的证据材料，并已达到另一个理性的法官对案件证据合法性“合理怀疑”的程度，但是，法庭最终并没有启动非法证据排除程序，辩护方不服的；二是法庭经过审查后对当事人申请排除的证据做出不予排除的决定，辩方不服的；三是公诉人对法庭做出的证据排除决定不服的。

二、完善的非法证据排除制度之建构路径

（一）确立讯问时律师的在场制度

建议取消作用不大又难以实施的其他在场人员制度，增加讯问时律师的在场制度。律师相对于公检法三机关是一种外部力量，他们的介入可以打破公、检、法三机关在刑讯逼供问题上心照不宣，恶性循环的问题，即警察刑讯逼供、检察官移送刑讯逼供的证据，法院采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的“共犯”，以此循环。[3]虽然目前在我国确立律师讯问时在场的条件仍不成熟，公民的法律意识、社会的法治观念及律师的执业操守尚未达到建立该制度的水平。但是讯问时律师在场，既可以帮助辩方摆脱因被刑讯逼供等非法手段取证的窘境，也可以帮助控方防止辩方随意翻供，诬陷侦查人员。因此条件成熟时，确立讯问时律师在场制度，也将会是非法取证事前预防的一种有效手段，甚至可以说是杜绝非法言词证据的根本途径。

（二）界定法官判定证据效力的范围

首先，要确立对法官判定证据效力范围的界定。法官在案件的审理过程中，对于侦查机关提供的刑事诉讼证据，如果发现某些证据来源不合法，则有权对该证据的效力做出判定。要通过相关立法，在法律上确定法官的相应职权，并对法官判定证据效力的范围作出清晰界定。其次，要强化对法院审理案件的程序监督。公正客观的程序是保证案件审理结果公正的重要条件，法官在案件审理中遇到证据效力判定问题要按照法定的程序、在法定权限范围内、客观地根据实际情况作出判定，判定的依据要详细记录于案卷材料上，便于核查监督。

（三）建立审前程序或证据开示制度

庭审中即使宣告排除了非法证据，其实质影响也很难排除，这已经不在审判人员素质问题范畴内了，对此学术界和实务界已经达成共识。有不少学者主张建立审前程序或证据开示制度，使被告人有条件、可能事先了解公诉方所掌握的证据，以便提出非法证据排除的要求，将非法证据阻隔在审判程序之外，避免非法证据对法官产生影响。[4]我们也认为这样是合理的，既然配套解决这个问题的审前程序和证据开示制度在我国确立就只是迟早的问题，最终是要设立的，那么为什么不尽早完善非法证据排除制度呢?非法证据在我国完善的下一步将是审前程序或证据开示制度的建立。

（四）完善责任追究制度

第一，规定侦查人员拒不出庭作证的责任。侦查人员出庭与被违法取证的当事人对质，接受询问，有利于非法取证的查明。但是我国现有法律仅仅是规定“经人民法院通知，有关人员应当出庭”（新《刑事诉讼法》第五十七条），没有规定不出庭的责任问题。如果侦查人员拒不出庭作证，又将如何呢?因此在司法上，不仅可以强制其到庭，还可以明确其不出庭的后果。同时在公安内部出庭与否也可以作为考核的一项标准，促使其到庭接受控辩双方的询问。第二，应该明文重申严格执行《刑法》第二百四十七条刑讯逼供罪和暴力取证罪及其加重处罚的规定。有学者统计，实践中不但没有对刑讯逼供者加重处罚，而且都是无理由的在法定刑以下处罚。这样的做法是不可取的，不只是对《刑法》规定的漠视，同样是对刑讯逼供、暴力取证的纵容，更不利于非法证据排除在司法实践中的适用。第三，对于人民法院、人民检察院而言，应当由前一机关发现排除的非法证据未排除，不应当排除却排除了，应按照其内部考核机制追究个人责任和部门责任，做到责任明确。

（五）完善救济程序

1、对于被告人及其辩护人提出的被告人审前供述是非法取得的意见，一审法院未审查并以被告人审前供述作为定案根据的，属于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”行为，而且一旦认定被告人审前供述是非法取得的而予以排除，极有可能导致“原判决事实不清或证据不足”。因此，应当根据《刑事诉讼法》第一百八十九条规定将案件发回重审，保护控辩双方对此的上诉权、抗诉权。

2、对于被告人及其辩护人提出的被告人审前供述是非法取得的意见，一审法院虽然已经审查，但没有认定被告人审前供述是非法取得而以此作为定案根据的，如果被告人或其辩护人对此不服，可以在上诉时一并提出。二审法院应当对被告人审前供述取得的合法性再次进行审查，具体方式可以在二审开庭前先行听证，也可以在二审开庭时先行对证据的合法性进行审查。为贯彻控辩平等，当一审审查结果认定被告人审前供述是非法取得的而检察机关不服时，也应赋予其对法院作出的审查决定抗诉的权利。

3、被告人及其辩护人在一审中没有提出被告人审前供述是非法取得的意见，而在二审中首次提出并要求予以排除的，二审法院应当予以全面审查。对诉讼程序的审查包括在侦查、起诉和

一审程序中有无违反法律规定的诉讼程序的情形。同时，被告人及其辩护人在二审期间提出排除非法证据申请，也应当被视为提出了新的案件事实和证据。在这种情况下，二审法院应当予以全面审查，如果证据合法性存在疑问，二审法院应启动非法证据排除程序，对侦查机关取证行为的合法性进行审查，以维护司法公正，保障人权。

参考文献：

[1]  [英]卡洛尔·哈洛，理查德·罗林：《法律与行政》（上卷），杨伟东译，商务印书馆2004年版，第165页。

[2]   房保国：《非法证据排除规则的实证分析》，载《中国司法》2011年第3期，第51页。

[3]   陈瑞华：《非法证据排除的中国难题》，载《中国改革》2010年第7期，第53～56页。

[4]   孔令歆，孔繁娜：《论我国刑事非法证据排除制度的完善》，载《保定学院学报》2010年第4期，第44—47页。