提要：

《侵权责任法》对负有安全保障义务的管理者、组织者规定了补充责任，作为宾馆、商场等责任主体，按照侵权行为法的规定，应承担相应的补充责任。何为安全保障义务？何为补充责任？其性质、内容、责任形式及具体适用等问题均有值得探讨之处。安全保障义务和补充责任均是民法扩张的结果。这时，宾馆、商场等责任主体与受害者之间的法律关系具有特殊性，应该给责任主体一个新的称谓--场合管理者。场合管理者所负安全保障义务来源于场合管理者职务上、业务上的要求，是一项法定义务，场合管理者违反此项义务后所承担的补充责任本质上是一种侵权责任。场合管理者与相对人之间的合同关系并不确定，其保障相对人基本安全的义务是一种基本的社会保障责任，具有公法性；即使双方存在明确的合同关系，其安全保障义务一般也不在合同中明确规定，充其量也只能推断其为合同的附随义务，而附随义务也是一种社会道德义务，具有公法性；如果双方有明确的合同，在合同中又明确规定了安全保障义务，此时该义务转化为合同主义务，违反主义务当然构成违约，也只有在这时才有可能存在违约与侵权的竞合问题。一般来说，构成侵权时适用过错责任归责原则，构成违约时适用严格责任原则。笔者认为场合管理者因违反安全保障义务所承担的是一种侵权责任，当然适用过错责任原则。场合管理者的责任与第三人的侵权责任既不是共同侵权，也不是混合过错，而是分别构成侵权，这应在两个不同的法律关系环境下进行分析，否则其责任关系必然造成混乱。实践中，有人认为场合管理者与直接侵权的第三人应该共同承担责任；又有人认为他们应相互承担连带责任等等，笔者认为，这些观点都是错误的，从受害人的角度来看，其原则上具有选择权。具有选择权的原因在于两个相互独立的侵权法律关系的存在。受害人选择场合管理者承担责任时，应受到必要限制，在考虑"相应"的补充责任时，必须考虑场合管理者过错的大小；从场合管理者的角度看，场合管理者在承担责任后享有对直接侵权的第三人的追偿权。

《侵权行为法》第三十七条明确规定了第三人侵权时，作为负有安全保障义务的管理者、组织者相应的补充责任。那么，该负有安全保障义务的主体应该如何界定？所谓安全保障义务的内容应该如何确定？违反这一义务的责任又是什么性质，适用怎样的归责原则？以及具体该怎样承担责任？如何理解"相应的补偿责任"中的"相应"等等。在此，笔者做一粗浅探讨。

一、场合管理者称谓的提出。

《侵权责任法》第三十七条第一款规定，"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任"。这里的管理人和组织者作为责任主体在理论上应当有一个合适的称谓，笔者将其称之为"场合管理者"。《侵权行为法》第三十八条、第三十九条规定的幼儿园、学校或者其他教育机构也应当一并视为场合管理者，其教育、管理的职责，从广义上讲，也有安全保障义务。在实践中，还有小区、医院等公告场所的管理者，不能穷尽。

之所以要提出场合管理者的称谓，从实质上看，也与其所承担的安全保障义务相关。因为安全保障义务是一种交往安全义务，具有公法性。现在，民法规定对其义务的违反承担的是侵权责任，但这种侵权责任毕竟不是传统民法意义上的侵权，而是民法扩张的结果，是为了进一步加强对受害人的救济，提出的一条新的救济途径。(1)

场合管理者与受害人之间形成的法律关系，与受害人与其他侵权人形成的传统的侵权法律关系相互独立。所以，场合管理者与其它侵权人不可能形成共同侵权，也不存在用对损害发生的原因力之大小来分析的问题，应该在不同的法律关系环境下进行分析、比较。

二、场合管理者之安全保障义务

首先，场合管理者之安全保障义务的来源是什么？笔者认为，其义务来源于场合管理人员职务上、业务上的要求，是一项法定义务，场合管理者作为管领者或受益者，法律就要求他尽到善良管理人的义务。例如在消费者权益保护法中就有规定"消费者享有人身、财产安全不受损害的权利"，当然，这里的消费者应为广义的理解，是指进入场合管理者管领域控制范围的所有的人。实践中，也有人认为此义务属合同之附随义务。笔者认为，附随义务在本质上也是合同一方当事人的法定义务，是基于诚实信用原则而推导出的作为一般社会人的基本义务，只是这一义务履行的对象有了特定性而已，它并不当然是当事人之间约定的义务。在这里需要指出的是，如果这一义务在当事人之间得到明确约定，那么，此义务的性质就发生了根本的变化，由法定义务上升为约定义务，而作为约定义务，场合管理者也就变成了合同一方当事人（或为服务方，或为出卖方等），而不再是场合管理者，其必然与相对人之间形成明确的合同关系，其承担的责任就应该是缔约过失责任或违约责任，这时，我们就无需考察场合管理者是否存有过错，而应适用严格责任原则追究其责任。实质上这时场合管理者就成了对方的保险人（这在航空旅客运输合同中表现是尤为明显）。(2)对于此明确约定之义务，本文不作探讨。

其次是场合管理者义务之具体内容。场合管理者对进入其管领或控制场合之人的安全保障义务，从公法上看，是一项非常原则的义务要求。其义务的具体内容是什么？也就是说场合管理者应该如何履行，履行到什么程度，法律并没有明确的规定。笔者认为，对场合管理者的义务应考虑以下几个方面的因素，一是有无相关行政规章、行业标准及企事业单位内部的规范性规定，如有规定，其规定的内容应是重要参考依据，如三星级宾馆，按照行业要求其应配备保安、装备监控等，这就是宾馆的具体义务，如小区管委会，一般也会有向小区居民公示的职责范围的文字性规定，这都可以作为确定场合管理者义务具体内容的参考依据。二是考察其是否盈利及盈利多少。例如，不以盈利为目的的城市广场，其管理者的安全保障义务就相对较小；相反，在高级宾馆，其盈利较多（从消费者角度来看消费也高），相应的，其在安全保障方面的投资也应较大，保障安全之义务就相对较重。可以想象，我们不可能要求一个路边小吃店与一个高级宾馆负同等的安全保障义务。笔者认为，路边小吃店的安全保障义务仅为有限的善意注意、提醒，如在发生劫案时的报警义务等；而高级宾馆的保障义务则表现为硬件实施、值班制度防范体系的健全等义务，这些方面只要有漏洞，给第三人的直接侵害创造了条件，就证明其义务没有履行到位。三是参考习惯，按照一般人的观点认为其所具义务是什么，应该怎样履行等。所以，虽然场合管理者在原则上都负有安全保障之义务，但其义务的内容差别是很大的，需要具体分析对待。

三、违反安全保障义务的责任

讨论这一问题的前提是场合管理者负有责任。一种观点认为构成违约责任。其认为场合管理者与受害人之间存在着某种合同关系，因为场合管理者违反了保障安全的合同义务，造成了受害者人身或财产损失，所以应承担违约责任。（这种观点还认为在双方合同关系尚未成立时受到侵害的，则构成缔约过失责任）。例如，王某在某医院住院期间，同病房病人与某男友发生矛盾争吵，其男友掏出水果刀并以王某作为人质，王某因此加重了病情，精神也受到了一定的伤害。王某遂以医院为被告，要求其承担赔偿责任。法院经审理认为，医院与王某之间存在医疗合同关系，王某在住院期间，医院应当保证王某的人身、财产安全，医院安全保障措施不到位，应当承担违约责任，该案经调解，医院赔偿王某一万元（直接侵权人已被判刑八年，无力赔偿）。

另一种观点是构成侵权责任，认为场合管理者未尽到适当或合理的关心，使他人受到第三人伤害，属于过失侵权。例如，史蒂文开了一个酒吧。杰斐逊在这酒吧被他人抢杀。杰斐逊的遗孀起诉酒吧过失侵权，认为该酒吧曾出现多次枪击事件，店主未配保安人员，而让一女雇员看管，不能制止暴力，说明酒吧对顾客伤害的危险是可以预见的，理应采取措施，而他未这样做，属过失侵权。(3)

还有一种观点认为，违反约定义务时，构成违约，违反法定的强制性义务时构成侵权，有时还构成违约责任与侵权责任的竞合。这种观点听起来挺有道理，但是何为约定义务，何为法定的强制性义务，其实是很难区分的。在双方存在合同关系的前提下，一方有保障对方生命和财产安全的义务，这一义务经常并未在合同中明确约定，很多人解释此为合同的附随义务，也是合同义务，违反这一义务当然也构成违约；但也有人认为，这一义务只是一般义务，双方即使不存在合同关系，一方也同样负有保障他人生命、财产安全的义务，不履行此义务构成侵权。

笔者认为，违反安全保障义务应承担侵权责任。其一，场合管理者与相对人之间的合同关系并不明确，其保障相对人基本安全的义务，是一种基本的社会保障责任，具有公法性；其二，即使双方存在明确的合同关系，其保障安全之义务一般也未在合同中明确规定，充其量只能推断其为合同的附随义务，而实际所谓附随义务也是一种社会道德义务，具有公法性；其三，如果双方有明确的合同，在合同中又明确约定此安全保障义务，那么，这时的安全保障义务就成了合同的主义务，违反主义务当然构成违约，也只有在这时才有可能存在违约与侵权的竞合问题；其四，在司法实践中，对场合管理者适用的归责原则一般为过错责任原则，例如，在教育部制定的《学生伤害事故处理办法》中，学校作为场合管理者必须有过错才承担责任。而如果按合同法理论确定的严格责任原则来追究场合管理者的责任，显然是不合适的。这也从实践的角度证明了，场合管理者的责任性质实质上还是侵权责任。

四、违反安全保障义务的归责原则

这与场合管理者应承担责任的性质密切相关。一般来说，构成侵权时适用过错责任原则，构成违约时适用严格责任原则。笔者认为其为侵权责任，那么对场合管理者的归责原则，也就当然适用过错责任原则。过错责任原则，也称为过失责任原则，是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责责任。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。

在对场合管理者适用过错责任原则时，要注意两个问题，一是场合管理者的过错形式表现为过失，而非故意。如系故意，则其就有可能与第三人过程共同侵权（对此，不在本文不作讨论）。过失又具体表现为疏忽之过失与懈怠之格式，按注意标准的不同则可分为重大过失是（二级过错）与一般过失（三级过错），构成重大过失有可能要负刑事责任，同时要负赔偿损失及惩戒性民事责任；一般过失原则只承担补救性民事责任。(4)二是对场合管理者过失认定的问题。笔者认为可适用过失推定原则，所谓过错推定，它仍属于过错责任原则，只是将归责方式客观化了一些，这种原则将民事责任主观要件的举证责以否定的形式分配加害一方（即所谓"举证责任倒置"），从而避免了受害人因不能证明对方过错而无法获得赔偿的情形。也就是说，由场合管理者负举证责任，其举证不能则推定其存在过失。因为作为场合管理者，其相对于受害者来说，其处于优势地位，而受害者处于弱势地位，举证客观上存在困难。笔者认为，受害者应对场合管理者之义务内容及损害事实举证；场合管理者应对其义务的履行举证。

五、场合管理者责任与第三人侵权责任的关系。

从责任的过程来看，场合管理者的责任与第三人的侵权责任既不是共同侵权，也不是混合过错，而是分别构成侵权，这应在两个不同的法律关系环境下进行分析，否则其责任关系必然造成混乱。实践中，有人认为场合管理者与直接侵权的第三人应该按原因力大小按份承担责任；又有人认为他们应相互承担连带责任等等，笔者认为，这些观点都是错误的。

首先，从直接侵权的第三人与受害者之间的关系分析，这是一个独立的侵权之债，第三人的侵权在主观上可以由故意，亦可以由过失构成。在这一法律关系中，场合管理者的过错（实际也有可能不存在过错）只是其造成损害结果的特定条件，而非原因，原因是第三人的侵权。这里需要解释一下，场合管理者为什么不能与受害者构成共同侵权或混合过错，笔者认为，其一，第三人的过错形式与场合管理者的过错形式不一样，如果第三人的侵权是故意，则明显不能与管理者的过失构成共同侵权；第二，即使第三人的侵权亦为过失，其与场合管理者也不在同一个法律关系环境下；其三，关于混合过错，一般是指行为人与受害人双方都有过错的情况下，它属于侵权人与受害人间责任如何分担的问题。

其次，在场合管理者与受害人之间，其客观上是存在某种关系的，正是由于这种关系的存在，才使场合管理者具有了一定的安全保障之义务。所以，虽然笔者认为场合管理者的责任属侵权责任（而非违约责任），但实际上这种侵权还是有其一定的特点的，特点之一就是其保护对象的特定性--系进入其场合者，而非一般侵权保障对象的普遍性。所以，场合管理者与受害人之间的场合管理法律关系，从其性质上来说也是独立于第三人的直接侵权的。在这一法律关系中，场合管理者有保障受害人安全之基本义务，违反这一义务是造成他人损害的原因，而第三人的直接侵权在这里只是条件。

第三，场合管理者的责任与第三人直接侵权的责任既是相互独立的，同时，从受害者的角度来看，这两个责任又是重合的，直接侵权者的责任是一种补充责任。所谓的直接责任，就是直接造成损害的侵权行为责任，其行为人就是直接责任人，它是侵权补充责任的终局责任人。所谓补充责任，就是违反法定或者约定的安全保障义务的行为所造成损害的责任。其行为人就是补充责任人。(5)受害者不可以同时要求两者承担全部责任。   

六、场合管理者补充责任的承担

一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保障义务的一方承担的侵权责任，相对于直接侵权人来说就是补充责任。补充责任也是一种请求权的竞合、责任的竞合，是行为人就同一给付对于数个行为人分别单独地发生请求权，因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均归消灭的责任形式。(6)场合管理者的责任由于与第三人的直接侵权责任发生了重合，所以，其在具体承担责任时，应是典型的补充责任。《侵权责任法》第三十七条第二款规定："因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任"，第四十条也做了类似的规定。据此，笔者认为，在实践中，追究场合管理者责任时，应注意把握好以下几点：

一是从受害人的角度来看，其原则上具有选择权。具有选择权的原因在于两个相互独立的侵权法律关系的存在。受害人可以选择直接向侵权的第三人请求赔偿，如果第三人承担了全部赔偿责任后，作为场合管理者的责任就自然消灭。

二是受害人的选择权受到一定的限制。受害人也可以基于与场合管理者之间的法律关系，选择向场合管理者主张权利。但其必须受到一定的限制，即直接侵权的第三人无力赔偿或无法确定该直接侵权的第三人。场合管理者的责任和地位相当于一般担保中的保证人，而直接侵权人相当于主债务人，受害人相当于债权人。所以，一般来说，受害人在选择场合管理者承担补充性的侵权责任时，应将直接侵权人列为共同被告，或举证证明其无力赔偿。如果直接侵权人无法确定，则应由场合管理者举证证明确定的侵权人。

三是如何理解场合管理者的"相应"的补充责任。有学者认为，该"相应"是相对于直接侵权人赔偿不足的部分，也有学者认为该"相应"是指场合管理者违反安全保障义务在侵权损害中所占的原因力。(7)笔者认为，安全保障义务毕竟不是合同义务，对其违反应承担的责任适用过错责任的归责原则。那么，过错的大小应当成为其承担责任的考量因素。将"相应"仅仅理解为第三人赔偿不足的部分没有依据，而以"原因力"来考察也有问题，因为第三人侵权与场合管理者的侵权本来就不在同一个法律关系环境下，其在各自的环境中分析，应该都是全部的原因。当然，如果需要分析"原因力"，受害人自身的过错和其他偶然因素应该在场合管理者侵权的法律关系环境下作为"原因力"的一部来分析考量，而不是去分析"第三人侵权"所占的"原因力"。场合管理者的过错程度应该作为其赔偿责任承担的考量因素，并以此来理解"相应"的含义是合理的。试想，一个缺乏任何安全保障的高级宾馆与一个存在很小瑕疵的高级宾馆，发生同样侵权事故时，是否应该承担同样的侵权责任呢？若不将过错程度作为考量因素，显然是不合理、不公平的。考虑过错程度，承担"相应"的责任，也是平衡受害人利益与场合管理者利益所必须的。

四是场合管理者享有追偿权。由于场合管理者的责任性质是补充责任，所以，其在受害人的请求下承担了全部或者部分赔偿责任之后，就产生了对直接侵权第三人的追偿权。实践中，最终能够追偿到的确实很少，但是作为权利，是存在的。