一、家庭暴力的概念和特点

（一）家庭暴力的概念

人们虽对家庭暴力的讨论日渐深入，但家庭暴力的概念、特征却一直是人们争论的焦点。而家庭暴力的界定深受各国传统文化、社会现实、风俗习惯等因素的影响，即关系着家庭暴力防治的范围与程度，也关系着对受暴者的保护力度。

陈若障等人认为，家庭暴力是指家庭成员间所发生的口头上或身体上攻击或恶意的疏忽行为，其中如以对象做区分则家庭暴力包括对家庭中尊长者、夫妻间、父母对子女兄弟姐妹间的暴力、虐待或疏忽行为。

美国华盛顿特区《妇女虐待预防方案》的资料称，家庭暴力又称婚烟暴力、配偶虐待等即发生在已婚或同居者间虐待与暴力性行为，其可能是正在进行的或有过亲密性关系的双方。因此，家庭暴力包括夫妻关系、同居男女、已离婚或已分居的男女、朋友之间的暴力或虐待性关系；在加拿大，家庭暴力被界定为由施暴者使用暴力胁迫、懈怠或疏忽等对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理或心理上的完整性或他的权利自由以及情感方面都有伤害。就其具体表现而言，有以下几种：1.身体的攻击或强制，如残害、殴打、推搡、禁闭等；2.限制人身自由，如不让参加社会活动，不给提供交通工具等；3.情感心理的伤害；4.威胁、恐吓；5.以破坏家具、殴打宠物等方式伤害对方；6.婚内强奸；7.经济上的暴力，即以剥夺财产、剥夺工作机会使其生活受到威胁等等。在新西兰，1996年7月施行的《家庭暴力法案》对家庭暴力作了较为宽泛的解释，在内容上涉及身体、性和心理伤害，在主体方面不仅包括异性夫妻而且还包括"伴吕"和任何按照婚姻的本质关系共同生活的人(无论是同性还是异性)，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系；台湾《家庭暴力防治法》第二条称"本法所称家庭暴力者，为家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为"；日本《关于配偶暴力防治及被害者保护法律》第一条规定:"本法所称配偶暴力是配偶间对于身体为不法攻击而遭到威害生命或身体。"

从上述法律规定和学者观点可以看出，国外对家庭暴力主体的界定以共同生活为必要条件，而亲属关系并非必备条件，对家庭暴力的内涵主要从家庭暴力的适用角度作出解释；而我国学者主要从家庭暴力的侵害对象上作出了概括性解释。我国2001年婚姻法司法解释(一)的规定,家庭暴力是指行为人以捆绑、残害、强行限制人身自由等方式,对家庭成员的精神、身体造成伤害的行为。它主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。在所有的家庭暴力行为中,因为夫妻间其身份地位的特殊性,导致在司法实践中,夫妻之间家庭暴力行为存在普遍性。笔者认为，所谓家庭暴力,主要是指家庭中丈夫对妻子的暴力,既包括肉体上的伤害,也包括精神、情感上的折磨以及性暴力等。肉体上的伤害具体表现为殴打、体罚、行凶、残害、捆绑、限制人身自由等行为；精神上的折磨通常表现为以威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等方式造成对方精神上的痛苦和心理上的压抑；性暴力包括性虐待和婚内强奸,具体表现为伤害妻子性器官、强迫与妻子发生性行为、性接触等。上述各种类型的家庭暴力交互存在,加重了对受害者的伤害程度。

笔者认为研究应立足生活并反映现实，正视受暴者与施暴者之间的复杂关系，对受害者的身体、心理给予最人性化的关怀与体贴。

(二)家庭暴力的主要特征

从家庭暴力的含义和其主要分类，可以看出家庭暴力的主要特征有:

1、家庭暴力主要发生在有亲属关系的家庭成员之间，也就是家庭内部，具有一定的隐蔽性。从主体来看，施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。施暴者一般在家庭中处于强势地位，受害者一般在家庭中处于弱势地位，这些受害者大多数为妇女、儿童或老人，因为他们缺乏独立的生活能力和自卫能力。有的还存在"家丑不可外扬"的陈旧观念，如果反映到司法机关,会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭的稳定,因而受害者大多采取忍耐态度。根据我国刑事诉讼法的规定,家庭暴力行为除杀人和重伤外,司法机关大多作为自诉案件处理,采取"不告不理"的做法。因此,家庭暴力案件中,真正由司法机关介入处理的较少。

2、家庭暴力侵害的客体主要是受害者的人身权。包括对其他家庭成员的精神进行迫害，借以损害其人格权。如生命健康权、人身自由权等等。

3、施暴者多为丈夫且在主观上是出于故意的。在家庭暴力行为中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸杀夫的现象,从古至今时有发生,但相比之下,更多而且更为普遍的则是丈夫对妻子实施的暴力行为。根据有关部门统计,90%以上的家庭暴力的施暴者为丈夫。宁夏1998～1999年发生的几起恶性家庭暴力犯罪案件,都是丈夫用残忍的手段剥夺了妻子的生命。在知识分子聚集的高等院校内存在的家庭暴力,也大都是丈夫对妻子施以暴力行为。有的男方为强占房子、财产而殴打妻子，逼其先提出离婚或者第三者插足以后，丈夫对妻子拔拳相殴，逼其离婚；有的双方或一方为下岗成无业人员，生活困难，男方承受不了生活压力为泄苦闷殴打妻子和孩子等等。

4、家庭暴力具有连续性。家庭暴力的实施周期较长，一般都是在较长时间内不断地对特定人员实施暴力，导致受害人从忍让到不能忍受。一些群众和有关国家机关工作人员往往把家庭暴力当作家庭内部纠纷，没有给予重视，使家庭暴力长期保持和存在，难以得到及时发现和有效解决，导致受害人采取极端手段进行反抗，最终造成故意伤害和故意杀人的暴力犯罪。

5、家庭暴力的侵害手段具有多样性。在上世纪末家庭暴力主要表现为身体上的伤害,但随着社会的发展与进步,精神暴力在家庭暴力的案件中其比例越来越大。家庭暴力并不是一个新鲜的事物，也非为某个国家所特有，是跨越国界、意识形态、阶级和种族的国际性问题。事实上，在其被确认为社会问题之前，家庭暴力就早已构成一种社会环境。历史上，男人统治并控制妇女，至于家庭，旧时的婚姻制度实际上赋予男子殴打妻子的法定权利。古老的英国普通法采用"拇指法则"，允许丈夫使用不超过拇指粗度的杖棍惩戒其妻；我国封建统治阶级直接通过法律赋予家长惩戒权，例如元代法律规定"诸父有故殴其子女邂逅致死者免罪"；明清法律规定"子女违反教令而依法处决，邂逅致死者无罪"等。在现代，家庭暴力主要是以身体侵害、语言污辱以及情感冷落为主要手段。其中语言污辱以及情感冷落的实施手段和损害结果比身体侵害更具有隐蔽性，往往使受害者心理上更容易留下终身的创伤，因而在性质上也更加恶劣。

二、我国现行法律救济途径中保护令制度缺失

（一）我国现行法律之救济途径

基于上述家庭暴力的特点，我国现行法律明文规定了有关家庭暴力的一些救济途径。概括而言有两种：1、请求离婚。受暴者与施暴者双方如能达成协议，则依照婚姻法的相关规定共同到婚姻登记机关申请离婚，双方如无法达成协议，则由人民法院依法判决离婚；2、提起自诉，要求追究施暴者的刑事责任。我国现行《刑法》虽对家庭暴力的刑事责任问题并无明确规定，但其中行为人实施家庭暴力行为涉嫌的罪名包括:杀人罪、伤害罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等。这些规定包括了家庭暴力行为方式的基本范围，家庭成员之间的暴力伤害行为，长期的暴力行为以及长期的精神伤害，拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由行为等。除以上所述的两种途径外，在司法实践中还规定了:请求子女监护权或设置监护人、请求赡养费、请求分配财产等多种救济途径。

(二)法律之漏洞与缺陷

我国现行法律及司法实践虽然对家庭暴力问题提供了上述的一些救济途径，但在此问题的处理上仍存在着诸多显而易见的漏洞与缺陷，主要体现为以下几方面:

1.对于家庭暴力的干预措施方面规定的不够系统完善。对发生在家庭内部的家庭暴力具体有哪些，法律规定的不系统。而在干预的程序方面也很缺乏，没有具体的操作措施。如在婚姻法方面,修改后的婚姻法虽然第一次将"禁止家庭暴力"写进法律之中,但该规定较原则笼统,缺乏较系统具体的可操作性规定,当发生家庭暴力时,受害人常有水中望月之感。

2.缺乏整体规范。我国家庭暴力的有关规定在民法、刑法、婚姻法和其它一些权益保护法中虽都有所规定，但却很散乱，不仅未对家庭暴力问题的特殊性作特别规范，而且也并无社会服务性法规予以配合。因此，家庭暴力受害者在遭受家庭暴力时并无法受到紧急保护、法律扶助、医疗辅助等各项服务，施暴者亦无从接受心理治疗及辅导，一般公民也不太愿参与家庭暴力有关的教育或研究计划，或提供经费辅助的义务。

3.欠缺防范措施。受暴者依上述法律，在一定程度上可以保护自己，却都只是在虐待行为发生之后，而且大多是在重复多次被虐待行为或发生极为严重的伤害、损害结果之后，法律才赋予受暴者请求救济的权利。除非施暴者或受暴者死亡，否则是无法有效防范进一步虐待行为发生的，亦不能在轻微虐待事件发生之后就加以制止，使家庭悲剧不会发生。这样一来，家庭暴力问题既无根本防治与解决的模式，其严重性及反复性只有与日俱增，这样的处罚难以落实，而受害者常常救助无门。

4.执法成效不明显。在我国现有法律中，虽然对家庭暴力有所限制，但由于其发生在家庭这一特殊环境之中，加之几千年传统观念的影响，使得执法者常存在着家务事不宜干涉的想法，因此在执法时采取冷漠与忽视的态度。于是当家庭暴力事件发生时，受暴者如果向外界求助，常常被亲友所劝阻，司法机构所冷视，从而使家庭暴力可以反复施行。而刑法中的一些硬性规定，在通常情况下，是难以得到实质性的施行的，除非已产生严重后果。民法及其它一些公民权益保护法中虽规定了一些选择性公民自救条款，但这些条款本身的操作性不强，公民自身的法律知识也很缺乏，使这些法律条款难以发挥其应有的作用。我国有关家庭暴力犯罪行为的刑事立法对在家庭暴力中施暴者的处罚有明显轻刑化倾向，且大多以自诉方式成讼，施暴者实际受到刑事追诉的并不多。而针对婚内性侵犯行为，刑事法律态度一直不明朗，司法实践中也只是近年才追究几例夫妻"非正常生活期间"的强奸案，对于夫妻正常生活期间的婚内性暴力行为，尚没有以强奸罪结案的报道。而对发生在婚姻内部或亲密关系者之间的其它性侵犯行为，立法及司法更是呈现明显空白。

三、部分国家与地区保护令的适用与借鉴

保护令，是指法院所为保护特定人使其免受侵扰、传唤或发现真实之命令或裁判而言。在家庭暴力案件中，则指法院为保护特定人免受家庭暴力的命令或裁判而言，且保护令通常由民事法庭法官所核发，故称为民事保护令。国外民事保护令制度多规定于刑法、刑事诉讼法等法规中，此外在诸如家事法、家庭暴力法、受暴者与证人保护法等特别法规中，亦有不少关于保护令的规定。保护令是人民法院为家庭暴力受害人提供的一种临时性救济措施。依据保护令的规定，针对所发生的家庭暴力行为，人民法院可以通过签发保护令的方式，使受害人免受家庭暴力的侵害，保护受害人的安全。

上述几种定义对民事保护令制度的目的、民事保护令的核发及效力等都进行了描述。从上可以看出，民事保护令：1.旨在防治家庭暴力的发生；2.由法院根据申请人的申请，结合个案实际情况决定核发与否；3.保护令的核发意味着公权力对家庭暴力的介入，改变了传统"法不入家门"的消极做法；4.民事保护令具有强制力，保护令是由法院按照法定程序而核发的裁判或命令，而非一般的调解书；5.民事保护令的性质是非诉案件。综上所述，民事保护令是人民法院为家庭暴力受害人依法核发的，旨在防治家庭暴力，保护受害人的一种临时性救济措施。

（一）美国

在美国防治家庭暴力法律体系中，民事保护令是法律赋予受暴者最直接、最常用的法律救济手段。民事保护令，包括"暂时保护令"和"通常保护令'。暂时保护令是指法院为保护处于急迫危险之家庭暴力受暴者，不通知相对人，仅依申请人的申请即核发之命令，有人称之为紧急保护令、急速保护令、一方保护令或一方暂时保护令。它由法院依一审程序作出，判令当事人之一独占当事人双方或原告的住所，或将施暴者逐出该住所等等。通常保护令大多简称为保护令，是法院依申请人的申请，通知相对人，但不管相对人是否到庭，实行审理程序后，所核发的命令，亦有人称之为完全保护令。它是法律授权法院于通知被告开庭审理后做出的判决，其保护范围和有效期间通常比暂时保护令更广、更长。目前美国各州多已制定警察逮捕相关法令，有些州制定强制逮捕法规，警察人员如认为有家庭暴力情事或达到违反保护令情形时，负有无令状逮捕犯人的义务；美国俄勒冈州于是第一个采用强制逮捕法规的州，该法要求警方只要具有相当理由相信有逮捕令情事发生，即可逮捕相对人之相对人。1994年9月，美国国会通过的《联邦妇女暴利法》也鼓励各州或其它属地政府将家庭暴力视为严重的刑事违法加以处理，对于施暴者或违反保护令之人施以强制逮捕，截至96年8月，已有27个州和华盛顿特区采取强制逮捕制度；有些州制定非强制逮捕法规，警察人员于家庭暴力轻罪或违反保护令案件中可以进行无令状逮捕。另外，美国民事法院所发的民事保护令，在传统上经蔑视法庭的追诉程序，以确保其效力。除刑事蔑视法庭罪外，最常用的另一程序是民事蔑视法庭程序，其结果往往是罚钱了事或命令相对人赔偿申请人的损失、律师费用。

（二）日本

日本于2001年10月实施了《家庭暴力防止法》,该法的核心内容是保护命令制度。"保护命令"是地方法院命令施暴者离开家庭，禁止施暴者接近受暴者，对违反命令人处以徒刑以及罚款的制度。日本《配偶暴力防治壁受暴者保护法》第12条：1、禁止接近命令；2、退去命令，此命令的核发，限于申请保护命令时，受暴者与施暴配偶有共同居住。若夫妻分居，则无法核发。

（三）台湾

台湾《家庭暴力防治法》引进了英美国家的保护令制度，使法院能依照当事人的申请，审查受暴者所需要保护的程度，从而核发"暂时保护令"或"通常保护令"。在台湾《家庭暴力防治法》中的第50条规定，违反法院依第十三条、第十五条所为的下列裁定者，为本法所称之违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金:1、禁止实施家庭暴力行为；2、禁止直接或间接骚扰、接触、通话或其它联络行为；3、命迁出住居所；4、远离住居所、工作场所、学校或其它特定场所；5、命完成施暴者处遇计划:戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它治疗、辅导。对违反保护令的其它内容应如何处罚法律未作规定。同法第二十二条(家庭暴力罪现行犯或嫌疑重大者应径行逮捕或拘提)，警察人员发现家庭暴力罪或违反保护令罪之现行犯时，应径行逮捕之，并依刑事诉讼法第九十二条规定处理。其采用了外国法制中的强制逮捕政策，但由于其拘捕对象是现行犯或符合所规定的径行拘提要件的非现行犯，所以台湾并未采用无令状逮捕政策。

（四）我国引入保护令的必要性与可能性

针对上述我国现行法律对家庭暴力的种种救济途径及存在的漏洞与缺陷，在家庭暴力保护方面我国极需一部新的法典或一些新的有效措施来弥补这方面的不足，而上述部分国家与地区民事保护令的适用的有效性给我国现行状况的不足提供了一个有利的模式。而保护令制度的引用彰显了法律对弱势群体生命的尊重以及生活质量的关注，它以其厚重的历史渊源、广泛的立法实践以及显著的保护效果，证明其在人身保护领域具有不可忽视的作用。我国是一个发展中国家，我国的法律法规也在逐步的完善中，在家庭暴力保护方面的相关法律法规，虽有所规定，但仍存在很多不足之处，保护令的引入，将使我国在家庭暴力的防制方面有了一个很好的方法，可以有效的保护受暴者的人身不受伤害。因此，鉴于保护令制度的种种优点以及我国的家庭暴力和对其的预防与保护现状，笔者建议我国大陆引入保护令制度。虽然民事保护令制度对于我国是一个崭新的制度，但保护令的精神已经通过制度形式在我国的《民事诉讼法》中体现，财产保全制度就是这种精神的最佳写照。另外，国民党政府时期民事诉讼法中的假扣押、假处分制度也与民事保护令精神一脉相承。如果说财产保全、假扣押、假处分以及古罗马的"扣押之诉"等类似制度其起源与发展过程是与"从身份到契约"的运动同步的，那么民事保护令制度的创立与发扬则可以看作是民法从"契约到身份"精神转变的折射。

四、民事保护令制度自身的局限性及对策

正如任何制度都有其不可避免的局限性一样，保护令的适用对家庭关系的改善并不能产生全面的实质效果。 对家庭暴力明确立法的观念而言，其最终目的并非一味严惩施暴者，而是要使得一个即将破碎的家庭重新圆满和稳固。但一般情况下，妇女在领有保护令后，夫妻关系并未因此而有所改善，丈夫也并没有对她更好，只是减少受暴情形而已。通过访谈资料可以了解保护令对受暴妇女的影响，她们大都认为会走上离婚的路或者选择以逃避或冷战方式来面对婚姻。受暴妇女所采取的应对策略是冷淡或漠视方式，大都妇女认为没有办法改善婚姻，有些在无奈之下会选择去算命，以宿命的观点来解释自己的不幸遭遇，有些会试着去改善，但成效并不好。由此可知保护令对妇女婚姻的改善并无全面的实质的效果。当然这并不是因为保护令的核发导致当事人间的关系恶化，是关系恶化引起保护令的核发。民事保护令只能是防止暴力，至于家庭关系的改善还有赖于双方当事人的交流沟通以及双方态度的调适，对此，我们不应对制度苛求。但相对的也要有一定的对策来弥补其不足。在施暴者方面，我们认为可以借鉴美国的一些相关做法,在法律层面上明确对施暴者予以教育和心理疏导的机制。规定施暴者被逮捕后会在监狱里关24小时,才会见到法官。如果是第一次施行暴力会被强制参加16个星期的"遏制家庭暴力"培训班。在此期间施暴者无法与妻子有任何接触。通过培训,教育施暴者如何控制自己,同时还有行为、心理上的指导。在对家庭暴力受害者方面，应增强法制观念，提高自我保护的意识和能力。为了制止家庭暴力，除了社会救助外，受害人自身的努力也是至关重要的。特别是受暴妇女的自我认知垦待加强，建立自我新的人生观。从认识上建议可针对受暴妇女施以教育、学习历程中去认知婚姻的本质及如何面对暴力行为，建立两性平等及破除父权主义的想法，以重新建立新的自我人生观；从方法上建议让受暴妇女学习沟通技巧的学习、愤怒控制的管理、自我认识与自我了解能力的提升等。广大受害人应该自觉接受法制教育和自我保护的教育，树立"四自"精神，提高自我保护的意识和能力。面对暴力，受害人不能只是低三下四，一味忍让。要战胜自我，战胜软弱，敢于反抗，勇于运用法律武器进行斗争，这才是最终战胜暴力的不二法门。

五、结语

本文主要价值在于一些观点的提出和阐述。包括家庭暴力界定上对施暴主体和受暴对象范围的扩张解释，在文章中提出防控家庭暴力的主要立法价值目标，针对我国相关法律法规在防控家庭暴力方面的欠缺，提出引入部分国家与地区的民事保护令制度，从而保护受暴者人身安全和财产安全。希望这些建议能对我国反家庭暴力法律机制的完善提供参考。但鉴于时间、精力和水平的限制，对于写作过程中出现的困难未能克服，以致使本文留下缺憾。因此本文还有待进一步研究、修改和提炼。