合同保全制度是大陆法系民法中特有的制度，此制度的设立是为了对债权人的利益给予更大限度的保障，以维护市场经济的平稳运行。代位权制度即是在合同责任和担保制度之外的另一种特殊的债权保全制度。

代位权制度的发展

代位权制度的历史渊源可以追溯至古罗马时期，罗马法中有关债权人代位请求权的行使方式与近现代的债权保全制度中代位权的行使存在现实上的相似性，但实质上并非是近现代意义代位权制度。直至1804年《法国民法典》颁布后代位权制度才得以正式确立，《法国民法典》第1166条规定："但债权人得行使债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者不在此限制内。"之后的《日本民法典》第四百二十三条也对代位权做出了详细的规定："债权人为了保全自己的债权，可以形式属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利不在此限制内。"

在我国《合同法》颁布之前，最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的规定》的第三百条中做出了以下规定：被执行人不能清偿债务但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该被执行人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。"但此种程序法中对于代位权制度的规定并不是实体意义上规定，仅仅是代位权制度在民事诉讼程序中的运用。

为了弥补代位权制度在我国民商法体系中的空缺，使债权人的权益得到较大程度的保护，《合同法》其第七十三条就代位权做出了具体规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"代位权制度的设立从理论上较好的保障了合同债权人债权的实现，在债的关系生效以后，债务人的所有财产，除了对特定的债权人设定了担保物权以外的，都应当视为对债权人的一般担保财产，即债权人实现债权的财产来源。此时债务人的所有财产都应当作为清偿债务和承担责任的财产。

行使代位权的构成要件

代位权制度的设置虽然是为了保障债权人的合法利益，但这并不意味着债权人的权利就可以无限制的扩张，甚至是侵害到债务人或次债务人的合法权益。因此为了平衡债权人、债务人、次债务人的利益关系，法律同样对债权人代位权的行使做出了具体的规范和约束。

根据我国《合同法解释一》第十一条的规定："债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。"以上的四项规定对行提起代位权诉讼的构成要件做出了具体的解释，但提起代位权诉讼和行使代位权显然是存在差异的，提起代位权诉讼受程序法的规制而代位权的行使则是实体法的范畴之内的，两者存在时间上的先后顺序。

一些学者将《合同法解释一》第十一条的四项规定直接挪用为代位权行使的构成要件显然是不合理。而且如果直接将《解释》的四项条文当做代位权行使的构成要件，仅从字面文义的表述就存在在诸多疏漏之处。例如，第一项债权人对债务人的债权是否需要满足"到期"的条件；第二项债务人怠于行使债权的标准是什么；第三项债务人债权已到期是否与第二项重复；是否要求债务人对次债务人的债权合法有效等问题。

当然理论与实践中已经就上述问题形成了较为统一的意见，对于代位权行使的构成要件主要有以下几点：

1. 债权人对债务人的债权合法、有效、到期。

2. 债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。

3. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

代位权对相对性原则的突破

在一般的合同关系中，权利义务关系只发生在特定的合同当事人之间，也就是说只有合同的一方当事人才有权基于合同的内容向合同另一方当事人提出相关的请求，与合同当事人没有合同上的权利义务关系的第三人无权根据合同条款向合同当事人提出请求，也不应承担合同的义务和责任。其所体现的是合同的"相对性原则"。而债权人代位权的行使是债权人向人民法院申请以自己的名义直接向次债务人主张债务人对此债务人的权利内容，其所主张的效力对合同当事人之外的第三人产生了直接的约束力，因此说，代位权制度是对合同相对性原则的一个突破。

代位权区别于代理权

代位权是债权人以自己的名义行使权利，区别于代理和委托。根据《合同法》第七十三条的规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是否申请行使是根据意思自治的原则完全由债权人决定，但《合同法》亦使用"以自己的名义"的强制性规范约束债权人代位权的实际行使。即债权人为了保障自己的利益，防止债务人责任财产的减少而对其自身的债权权益造成较大的损害，以自己的名义向次债务人行使债务人的权利。无论是罗马法还是近现代的法律制度中，代理和委托虽然在形式上和代位权存在相似性，但其都是基于自身或相对人的利益而已债务人的的名义行使原属于债务人的权利的。因此代位权是区别于代理和委托的。

代位权为实体权利

关于代位权的定性问题，如上文所述，在我国《合同法》尚未颁布之前，最高法院出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的规定》就已经对民事诉讼程序中有关代位权行使事项作出了初步规定，但并不能因为在程序法中涉及代位权的规定就简单的将代位权定性为程序性权利。虽然根据目前的法律规定，代位权的行使必须经过诉讼或仲裁等前置途径，但代位权制度的正式确立是起源原民事实体法的，而且代位权是债权的一种固有的权能，其对次债务人所产生的是实体法上的效力而非程序法上的效力，对于代位权理论的探讨也都是建立在其本质属于债权的一种固有职能的基础之上的。

代位权是权利而非义务

债权人有权决定是否向次债务人行使债权请求权。即在债权人到期债权无法得到保障时，债权人可以选择向法院申请行使其代位权，但如果债权人未行使代位权，其债权仍然存在，债权人仍然可以向债务人提出债权请求。债务人不得因债权人未实施代位求偿而拒绝履行其偿还义务。

代位权客体排除所有权

代位权的客体即代位权行使时所指向具体对象，根据《合同法》第七十三条的文义理解，凡不是专属于债务人本身的权利都可以作为代位权的客体，由此推得所有权也可以归入代位权的客体范畴中。

但根据现有的物权理论，所有权为债务人的绝对的排他的物权，当债务人的财产被此债务人做占有时，该财产所有权并不会因为债务人怠于行使其债权而归于消灭。就是说该被次债务人占有的财产是所有权仍然归属于债务人。那么根据所有权的排他性，只有债务人本人才得以向次债务人主张财产的返还请求权，而债权人并不能依据代位权向次债务人主张同样的权利。否则这就是对物权制度的极大的破坏，也会导致债权"物权化"。

那么现实中如果债务人的财产被第三人所占有，债务人也怠于行使其财产返还请求权，并且对债权人的利益造成了损害。此时，债权人又无法通过代位权行使对第三人的财产返还请求权，那岂不是为债务人故意逃避债务提供了合法依据？

债务人财产被第三人所占有时，债务人仍然拥有对其财产的所有权，既然财产所有权并未转移，那么债务人实际拥有对其财产的处分权，也就是说该财产仍属于债务人所有，仍然可以被归入债务人的债务清偿责任财产的范围中，债权人得通过申请法院强制执行等途径以维护自身的债权利益。