【论文提要】：当前刑事和解制度在我国司法实践中，刑事和解作为一种补充模式，为我国刑事司法理论和司法实践注入了一种全新的理念。通过刑事附带民事诉讼中调解模式的介入，在刑事和解中被告人主动与被害人及其亲属进行沟通，向被害人及其亲属赔礼道歉、赔偿损失等方式，获得被害人及其亲属的谅解。刑事和解的合理使用能很好的弥补被害人及其亲属受到的伤害，此种方式在西方国家的成功实践为我国的刑事和解制度提供了一定的参考。

一、刑事和解的基本内涵

（一）刑事和解的概念

刑事和解是指犯罪行为发生后，在作为调停人的第三方的帮助下，使加害人和被害人面对面地直接对话、协商，取得相互谅解，达成协议，最终解决纠纷和冲突的一种制度。

（二）刑事和解理论基础

一般认为，恢复正义理论、平衡理论和叙说理论是西方流行的关于刑事和解制度的三种解说。恢复正义理论认为，犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。该理论反对政府在对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与.因为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接接触刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。平衡理论以被害人在任何情况下对何谓公平、何谓正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，认为当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡，取决与该种方式的功能及被害人的预期成本。如果社会规范允许宗族会议、老人会议或其他和解方案，那么被害人选择这些方式的几率或许就非常之大。叙说理论则将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。因为在刑事和解程序中被害人体验的叙说同样代表了正义恢复的某种途径，被害体验的叙说使身体受到伤害的人可以根据他们故事中的新的人和事来重塑自我。当今随着时代的发展，社会背景的变化，实体法的演进，程序法的变革等因素，刑事和解制理论基础有了新的发展。包括，人道注意(刑事和解的哲学基础)，刑事政策的演进(刑事和解的实体法基础)，主体与合意(刑事和解的程序法基础)，被害人运动(刑事和解的犯罪学基础)以及参与式民主等(形式和解的社会基础)。（1）

二、刑事和解的发展现状

（一）刑事和解域外司法实践的现状

美国刑事和解在最初的十多年内，虽然在民间和社区影响巨大且作用非凡，但并未得到刑事司法系统的完全认同。后来，随着恢复性司法理念逐渐得到重视并不断发展，作为现代刑事司法理念的刑事和解也越来越多地在全社会范围之内得到认可并接受。美国律师协会于1994年认可了刑事和解，1995年被害人援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国刑事和解在正式的法律背景之下终于得到合法化。发展至今，刑事和解的运用规模还在不断扩大，其中大部分计划项目由私人机构或者社区机构负责，社区志愿人员充当调解人，并收到来自州和地方政府的资助。美国刑事和解的适用对象由最初的少年犯及其受害人扩大到成年犯及其受害人，适用案件范围则从破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。

    德国的刑事和解制度设计得非常完整和全面，有3部重要法律对其从不同角度做出了规定，它们分别是《德国刑事诉讼法典》第46条 (犯罪人一被害人和解，损害赔偿)规定:"行为人具有下列情形之一的，法院可依据第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之附加刑的，免除其刑罚:1、努力与被害人达成和解(犯罪人-被害人和解)，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或2、被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。"依据该条规定，如果犯罪人和被害人达成和解，则法院可以对犯罪人减轻刑罚或免除刑罚。事案件分为公诉案件和自诉案件，对于罪行轻微的自诉案件，由州司法管理部门制定的调解机构进行调解，只有调解无效的才准许自诉人提起诉讼。对于公诉案件中的轻罪案件，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以暂时不予提起公诉，同时要求被告人做出一定的给付，以弥补行为造成的损失;如果被告人履行了要求，则不再追究犯罪。《德国少年法院法》第5条规定了少年违法行为的法律后果:"一、少年实施犯罪行为的，可命令教育处分。二、教育处分不能奏效的，科处惩戒措施或少年刑罚。"第45条第2款规定:"如果已经执行教育处分，检察官认为法官已无科处少年刑罚的必要的，检察官可免于追诉。可随违法少年命令教育处分，如与被害人和解。" （2）

（二）刑事和解我国的发展现状

在我国，刑事和解在司法实践中已经有了一些探索。最早，北京市朝阳区人民法院将庭外和解制度应用于刑事领域，刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可以自行决定是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解的方式来解决纠纷。

三、刑事和解的可行性

（一）刑事和解的有利方面

1、节约司法资源，提高诉讼效率

迟来的正义不是真正的正义，对于刑事案件来说，如果久拖不结，那么被害人就不能及时得到司法救济，这样不利于司法公正的实现。诉讼中，对于时效和期限的规定其主要的目的也就是为了提高诉讼效率，更好地维护司法公正。因此，效率作为公正的第二意义，在人们心目中的地位也逐步地提高。近年来，随着社会的进一步发展，各类刑事案件呈现逐年上升的趋势，而国家司法资源相对有限，刑事和解的适当应用将有效的节约轻微刑事案件的诉讼资源，防止发生为追求效率而使用违法手段等。另外，司法机关在刑事和解中只监督和解双方在形式上是否合法即可，和解的决定权及过程以最终是由被害人和被告人所自主控制的，司法机关可以将有限的资源用于其他一些更严重的刑事案件中去，从而节约司法资源。

2、保护了被害人及其亲属的利益

目前，刑事案件中被害人利益不能及时有效地得以保护和实现较为突出。轻微刑事案件处理当中，尽管被告人得到了刑事处罚，但是被害人所遭受的实际损失却往往无法得到弥补。在刑事案件中，大多数被害人都希望司法机关能够迅速审结案件，可以尽快的实现自己的权益。在刑事附带民事案件中，被害人的这一愿望尤为强烈。在一些较为复杂的刑事案件中，被害人需要等待很长时间才能够获得赔偿。案件拖的时间越长，对被害人所造成的伤害与损失也就越大。许多被害人的家境贫穷，由于被告对被害人造成的人身伤害，致使被害人不但无法赚取收入养家糊口，还要负担巨额的医疗费用，使被害人的生活陷入困境。采用刑事和解的方式将大大地缩短了结案时间，使被害人能够及时获得相应的赔偿。

3、有利于化解双方矛盾构建和谐社会

轻微刑事案件往往是因小事而起、被告人控制不住一时的冲动而造成犯罪。通过刑事和解，双方可以互相谅解，既可化解纷争也可恢复彼此之间的关系，便于以后和睦相处。如果进行刑事审判，可能使彼此的关系彻底破裂而无法弥补。此外，一般老百姓对如何适用法律来解决争议，较缺乏诉讼常识，尤其在农村地区更是如此。刑事和解符合中华民族互谅互让、以和为贵的文化传统，尊重当事人的意思表示，体现了以人为本的精神，有利于实现公正和效率，有利于纠纷的彻底解决，是构建和谐社会的应有之义。刑事和解则恰恰相反，被害人最关心的损失得到妥善的补偿，被告人最关心的刑罚问题也因为和解的达成而被减轻或免除，双方对于处理结果都报以肯定的态度，因而，由犯罪行为而产生的对社会的危害性也降到最低，从而有利于社会的稳定。

4、符合宽严相济的原则，有利于挽救被告人

在大多数轻微犯罪案件中, ,被告人本身可能没有意识到危害后果,主观过错并不大。犯罪行为发生后,严厉的刑罚可能会加深犯罪人与受害人之间的矛盾,激起犯罪人敌对社会的情绪。一些原本可以通过刑事和解免除刑罚的轻微刑事案件的被告人因此被投入监狱，并在监狱中相互影响，甚至产生对社会的不满，出狱后再犯的不在少数。而在和解过程中，通过与被害人等面对面的情感互动，被告人会产生负罪心理，从而提高预防再犯的可能性，有利于挽救被告人。

（二）刑事和解可能出现的不利后果

1、弱化了刑法的震慑功能

传统观念中，任何人只要实施了犯罪行为，就应当对其犯罪行为承担相应的刑事责任。刑事和解的出现将使得犯罪人实施犯罪行为后可能不受到刑事处罚，从而使刑法的惩罚犯罪和预防犯罪的功能得以削弱。刑事和解可能会使犯罪人产生这样一种错觉：即使自己犯罪，也有其他途径来避免刑罚，从而他可以放心地去实施犯罪，而不必担心刑罚的惩罚。

2、人人平等原则受到挑战

刑事和解为被害人获得赔偿提供了便利性，在保护被害人权益方面起到了积极地作用，但是被害人的谅解是通常是以被告人提供了相当的赔偿实现的，这就给了被告人可以花钱买刑的错觉。一旦社会上有了花钱买刑的现象，就带来富人花钱买刑量刑较轻，穷人无钱买刑量刑相对较重，违反了法律面前人人平等的原则。

四、刑事和解的构想

（一）刑事和解条件及适用范围

1、轻微刑事案件。因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑的案件。除渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑的过失犯罪案件也可适用刑事和解程序。被告人在五年以内曾经故意犯罪的除外。一般来讲，轻微的刑事案件，被告人的主观恶性不大，对社会的危害性也不大，进行刑事和解后有利于挽救被告人使其能够尽早的回归社会，此类案件由法院在量刑时予以适当的轻缓处理。

2、被告人确实有认罪悔罪表现。只有被告人认罪悔罪才有可能真正认识到自己行为的对他人造成的不利后果，才能杜绝被告人花钱买刑，这样才符合刑事和解的初衷。

3、被害人自愿进行刑事和解。刑事和解的基础是出自被害人和被告人双方自愿。涉及任何欺诈、胁迫的行为的刑事和解应当认定无效，无效的刑事和解自始无效。如果被害人不是出于自愿的刑事和解，那么刑事和解将失去它最初的意义而表现出消极的一面。

4、被告人通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。只有被告人切实履行了上述方式，才能进一步证明被告人确实真心悔罪，获得被害人的谅解才有可能进入刑事和解程序。

5、事实清楚，证据确实充分的。

对于事实不清，证据不足的案件，无法准确定性，对于事实清楚，证据确实充分的案件才有可能适用刑事和解。

（二）刑事和解参与人员

刑事和解应当包含下列人员：1、被害人及其法定代理人或监护人、委托代理人、近亲属；2、被告人及其法定代理人或监护人、委托代理人、近亲属；3、人民调解员；4、其他和解人员。

（三）刑事和解提出主体

人民法院、公安机关、人民检察院对刑事和解的自愿性、合法性进行审查并主持制作和解协议书。被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人有权在案件起诉和审判阶段建议案件进行刑事和解。对于双方刑事和解达成一致并且及时履行的，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

（四）刑事和解权利救济

刑事和解主张以赔偿、道歉和社区服务来代替惩罚性的刑事责任方式，这对于被告人应该是非常有利的，但在和解中如果没有适当的程序保障和司法监督，也可能会使被告人的实体利益和程序权利受到侵害。首先，刑事和解中根本没有证明的概念，而是假定只要被告人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就是如何确定被告人的刑事责任的问题。这无疑是与无罪推定原则相悖的。这一问题在审判阶段之前的刑事和解中表现得更为明显。其次，虽然刑事和解是以自愿为前提的，但是面对不断增加的案件压力，司法部门可能希望尽量用刑事和解程序来解决案件，因此不可排除办案人员会以在后来的正规司法程序中从重处罚为幌子，迫使被告人不得不选择刑事和解。在和解协议没有执行的情况下，被告人又可能会因此在正规司法程序中受到从重处罚，被告人的权益也将会因此而受到侵害。（3）

因此，推行刑事和解必须首先规范刑事和解的相关制度。刑事和解产生的协议应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决，其结果应有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实再进行起诉。刑事和解整个过程可由纪检部门负责监督,案件当事人如果发现办案中有不公平、不公正之处,可以直接向纪检部门反映。此外，人民监督员也可以作为外部监督力量对刑事和解的过程予以监督。一旦刑事和解存在不公平、不公正的现象，刑事和解协议应当予以撤销。

结语：

在国外，刑事和解已经发展多年，使用的条件和范围也在不断的扩大和完善。刑事和解符合国际司法改革的发展方向，在挽救、改造被告人维护社会的正常秩序方面做出了一定的贡献，必然得到大部分国家的认可和适用。

在我国，随着社会的进步司法制度必然不断改进，刑事和解作为一种司法创新，值得我们进行探索与实践。在刑事附带民事诉讼的框架下如能正确引入刑事和解，将对化解社会矛盾，保护被害人及其亲属的利益，预防犯罪也将起到积极的作用。

注  释：

（1）刘威 《刑事和解本土化研究》南昌大学法学院

（2） 马静华、罗宁 《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》

（3） 李福芹,李伟 《刑事和解制度的理论分析及实践》河南公安高等专科学校学报 2009年2 月第1期