我国《合同法》第51条规定："无权处分的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"针对该条的规定，学界争论不休，直到今天，仍然不能形成统一的意见。关于无权处分行为的效力，理论界主要有三种学说：无效说、效力待定说、有效说。这些观点表面上看是对法条的不同方面的理解，但是究其实质是对我国的物权变动模式的不同理解。要想对无权处分行为的概念有一个具体的把握，就需要在具体的物权变动的立法模式下进行考察。然而在不同的物权变动的模式下，处分行为所指也不相同，在不同变动模式下对无权处分行为内涵迥然相异的理解，直接导致了对无权处分行为效力判断上的差异，所以无权处分行为的含义相应的也有所区别。

一、不同物权变动模式下无权处分的涵义

（一）债权意思主义物权变动模式下无权处分的涵义

债权意思主义的立法例以日本和法国为典型。在债权意思主义的物权变动模式下，除了当事人的意思之外，无需其他条件就可以发生物权变动的效果。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法以及理论界都认为"一个法律行为，除非有特别的情形，就可以发生债权与物权变动的双重效果。"根据这种理论，无权处分行为人的债权行为就产生了交付标的物和转移标的物所有权这两种义务。交付标的物并转移标的物所有权是当事人履行合同义务的必然结果。因此物权变动的效力和债权基础是密不可分的，所有权的转移以债权合同为根据，不需要另外独立于合同之外的物权行为，也不以交付或者登记为生效要件。在这种模式下，没有严格意义上的无权处分的概念。仅仅靠债权合同就可以依法直接发生物权变动的效力，物权变动的法律行为只要经过当事人的合意就可以发生，即物债合一，不作区分，不以交付、登记等形式作为必要。 所以无权处分合同就是指无处分权的人所订立的、引起标的物的物权变动为目的的债权合同。

（二）物权形式主义物权变动模式下无权处分的涵义

物权行为理论创始人是德国学者萨维尼。萨翁认为：以履行买卖合同或者其他以转移所有权为目的的交付，并不仅仅是一个单纯的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的"物的"契约。以效果是否直接发生财产权的转移或者消灭为标准，将法律行为划分为负担行为和处分行为，也就是债权行为和物权行为。所谓负担行为是指在权利上设定义务的行为，其中的意思表示仅是设定债权债务的意思，其结果也仅是产生相应的履行债务的请求权，而不发生物权变动的效力。负担行为的形式有很多种，如单方的、双方的、多方的。所谓处分行为，是指以直接发生物权的取得、变更、丧失为目的的法律行为。其中的意思表示是以物权发生变动为内容。如将所有权转移给他人，在自己的物上设定抵押权等。负担行为与处分行为的区别主要有：其一、意思表示的内容不同，如前所述。其二、二者涉及的权利性质不同，前者仅产生债权，即请求权，不具有对世性，仅在当事人之间产生效果。后者产生的是物权，物权具有对世性，因此除当事人之间的合意之外还要辅之一些公示手段，例如动产的转移占有，不动产的登记过户等。其三、两者所涉及的债权变动和物权变动的时间不同。债权变动仅要合同当事人之间意思表示一致就可以成立生效，而物权变动除了当事人之间的合意外还要一定的外在行为才能发生物权变动的效果。其四、两者的生效要件不同，前者只要符合合同的一般生效要件就可以生效，而后者除此之外还需要处分人享有处分权。《德国民法典》起草者接受了萨翁的物权行为理论作为民法的基本原则，使德国成为物权形式主义的物权变动模式的典型代表者，处分行为成为被民法典所采用的专门术语。根据物权行为理论，德国法确定了物权行为理论的三个基本原则：一是分离原则，分离原则是指区分创设债权债务的原因行为和发生物权变动的结果行为；二是抽象原则，即物权行为的无因性原则，物权行为在其效力的结果上不依赖其原因行为而独立存在；三是形式原则，即以不动产登记和动产占有的交付体现物权变动的合意。

所以，在物权形式主义物权变动模式下，由于承认物权行为的独立性与无因性，德国民法和我国台湾地区民法明确区分负担行为与处分行为。负担行为是指发生债权法上给付义务效果的财产行为；处分行为是指直接发生财产转移或消灭效果的行为。这两种行为有不同的生效要件：负担行为即债权合同之有效不需要行为人有处分权，但是处分行为即物权合同之有效必须行为人要有处分权，没有处分权的人所实施的处分行为就构成无权处分行为，而没有处分权的人所实施的负担行为是自始有效的法律行为。因此在法律行为作了负担行为和处分行为的区分的情况下，无权处分是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的法律行为。

德国民法关于无权处分的制度的规定具有以下特点：首先，无权处分行为效力待定，某些情形下无权处分行为的效力得以补正，这样更有利于市场交易；其次，注重对第三人的保护。无权处分制度中，争议的焦点就是权利人与第三人利益的安排。权利人可以基于不当得利向处分人主张损失，而第三人可以基于善意取得获得物的所有权，也可以基于违约责任要求处分人赔偿。德国民法的处分行为与负担行为的划分，法律概念清晰明了，法律体系也很完整，法律适用准确。既保护了权利人的利益也保护了第三人的利益。充分体现了意思自治，体现了法律规范的灵活性。

（三）债权形式主义物权变动模式下无权处分的涵义

债权形式主义物权变动模式又被称为折中主义，是指当事人的意思表示经过公示，即不动产经过登记，动产须转移占有，才能发生物权变动的效果。采取折中模式的代表性国家有瑞士、奥地利等。在这种物权变动模式下，发生债权的意思表示就是物权变动的意思表示，二者合为一体，要使物权发生变动，除了当事人之间的债权意思之外，还须履行登记或者交付的法定方式。尽管原则上以交付或者登记作为标的物所有权转移的表象，但是还是不承认所谓物权合意的存在。认为债权合意就是所有权转移的内在动力和根本原因。 在这种物权变动模式下，处分行为是指当事人以物权变动为目的的债权合同，相应地，无权处分行为则是指对标的物没有处分权的当事人所做的以引起物权变动为目的的债权合同。

（四）我国关于无权处分的涵义

要明确我国无权处分的涵义首先要搞清楚我们国家所采取的物权变动模式。我国《民法通则》第72条第2款规定："按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"根据相关法律的解释，该条文中的"合同"是指买卖、赠与、互易等债权性质的合同。而所谓的"其他合法方式"主要是指依继承、遗赠、法院判决、没收等方式转移所有权的情形。由此可见：（I）基于买卖、赠与、互易等合同而产生的所有权转移以交付为准。因此，当事人只是就某项财产的买卖达成了协议（债权契约）而并没有交付时，不发生所有权转移。也就是说交付是动产物权变动的生效要件。（II）所有权转移并不要求除债权协议之外还要有转移所有权的合意，所有权转移是债权契约的当然结果。1999年的《合同法》几乎是照搬了《民法通则》的有关规定，该法第133条规定："标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。" 2007年10月1日生效的《物权法》对物权变动做了非常明确且详细的规定。其第9条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。"第23条规定："动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。"第127条规定："土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。"第129条规定："土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。"第158条规定："地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。"第188条规定："以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。"从这些法律规定中我们可以看出，《物权法》对于物权变动规则仍然沿袭《民法通则》的规定，即在合同有效的前提下，需要履行交付行为或者办理登记才能发生物权变动的后果，特殊情况下不需要具备形式要件，根据合同就可以发生物权变动的后果。《物权法》第15条规定："当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"该条将债权合同的效力与物权变动的结果区分开来，建立了物权变动的区分原则。该原则的内容主要包括：（I）对于不动产物权变动的原因关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同的效力是由合同法的相关规定来判断的，如果基础合同符合合同法中的效力规定，则合同生效，当事人需要受生效合同的约束；否则，合同不生效。而物权变动的结果能否发生，并不是合同生效的必要条件。（II）在合同生效的基础上，不动产物权的变动，还需要经过登记，未经登记不发生物权变动的效果。基础合同的生效并不必然发生不动产物权的变动。（III）如果法律另有规定或者合同当事人另有约定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有经过办理物权登记，合同才生效力的，应该依照法律规定或者当事人约定。（IV）凡不以当事人的意思表示为原因的物权变动，不适用本条的规定。 而实际上该条规定不但对不动产物权变动的原因和结果进行了区分，也同样适用于动产的物权变动。如此规定，就纠正了我们过去立法上存在的一种错误观点，即认为在物权变动形式要件不具备时，不仅使物权变动的结果不能发生，而且导致债权合同的无效。

由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论，从上面的分析，我们不难看出，以我国《民法通则》为代表的民事基本法中所采用的物权变动立法模式，既与以法国民法为代表的债权意思主义不同，也不同于以德国民法为代表的物权形式主义。我国的物权变动模式是以债权合同为依据，与交付或登记相结合才发生变动效果的债权形式主义。

二、不同物权变动模式下无权处分合同的效力

（一）债权意思主义物权变动模式下无权处分合同的效力

以采债权意思主义体制立法的法国为例，由于物权变动于合同生效时就宣告完成，不需要另外的物权的合意，也不需要交付和登记，处分财产的行为在订立合同的过程中就完成了，所以处分人有无处分权成为合同能否生效的要件。《法国民法典》并没有针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规则，仅对具体类型有具体规定。《法国民法典》第1599条规定："就他人之物成立的买卖合同，无效；在买受人不知出卖物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。" 由此可见，法国的民法典是着重于对所有权人的利益的保护的，因为根据该条，出卖他人的物的合同是要被确认为无效的，那么基于无效的买卖合同，买受人当然不能取得标的物的所有权，这完全体现了对物的所有人的利益的保护。但是《法国民法典》第1626条同时规定："即使在买卖当时没有担保的任何约定，出卖人也应当对买受人负有义务，担保其出卖物不会全部或者一部分受到追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时未予申明的有关该物的负担。"从《法国民法典》来看，这两条前后是矛盾的。因为第1599条规定无权处分合同是无效合同，而第1626条则隐含着出卖人出卖他人的财产是有效的，不然就谈不上出卖人要对买受人承担物上权利瑕疵担保责任了。之所以会出现这种矛盾是因为法国民法典采用债权意思主义的立法模式，物权变动是债权行为的必然结果。因为债权行为具有相对性、隐蔽性，基于债权行为发生的物权变动不具有一般的对抗效力，这样很不利于对买受人的保护，且不利于交易安全，为了弥补这种缺憾，《法国民法典》不得不分别采取两种制度：一是物权法上的救济，如善意取得、时效取得制度；二是合同法上的救济，如权利瑕疵担保、违约损害赔偿、解除合同等。

《法国民法典》第1599条的规定是相对于特定物交易来说的，但是随着经济的发展，商品交易的对象大大的向非特定物发展。出卖他人之物是商业的持续要求，不能一概否定合同的效力。因此，学者们开始采用解释的方式对该条的适用进行限制，甚至将民法典第1599条合同无效解释成相对无效，即只要合同不违反《法国民法典》第1180条所规定的成立要件之一，或是具备了依法应该具备的形式，合同就不被认为无效，而仅赋予相对人主张撤销的权利，这就是相对无效说。这种解释符合现代化市场经济发展的要求，也能满足社会实践的需要。

（二）物权形式主义物权变动模式下无权处分合同的效力。

在物权形式主义模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为以处分人有处分权为其生效要件。负担行为与处分行为相分离，处分行为不以负担行为的无效而无效。《德国民法典》第185条规定："（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产负有无限责任的，处分有效。在后两种情形，已对标的物进行数项处分，而此数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分有效。" 根据德国学者迪特尔·梅迪库斯的解释，该条第2款第一种情形的意思是，非权利人所谓的处分并不是自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力。第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。

德国民法关于无权处分的制度的规定具有以下特点：首先，无权处分行为效力待定，某些情形下无权处分行为的效力得以补正，这样更有利于市场交易；其次，注重对第三人的保护。无权处分制度中，争议的焦点就是权利人与第三人利益的安排。权利人可以基于不当得利向处分人主张损失，而第三人可以基于善意取得获得物的所有权，也可以基于违约责任要求处分人赔偿。德国民法的处分行为与负担行为的划分，法律概念清晰明了，法律体系也很完整，法律适用准确。既保护了权利人的利益也保护了第三人的利益。充分体现了意思自治，体现了法律规范的灵活性。

（三）债权形式主义物权变动模式下无权处分合同的效力。

债权形式主义立法模式下关于无权处分的典型立法代表是《瑞士民法典》。瑞士民法的物权变动具有自己的特色，债权行为与物权行为没有严格的区分，民法典中也没有无权处分的一般规定，但是有关于善意取得制度的规定，善意取得是无权处分制度中为维护交易安全而特别创设的。《瑞士民法典》第714条规定：1、动产所有权的转移，应将占有移转于取得人；2、以所有权转移为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有人。 按照该条，权利的转移采取债权形式主义的原则，即双方当事人订立合同并不立即引起权利的变动，合同只是权利变动的原因，权利的变动要以有效的合同为依据并加上交付或者登记才能发生。交付或登记并不是独立的法律行为，而是债权行为的当然结果。瑞士法（以不动产为例）物权变动的要件是：首先需要有有效的法律原因；其次须有原所有人登记的承诺；再次，须让与人有所有权或第三取得人对于登记为善意；最后，须让与人已登记于登记簿。 《瑞士债务法》第192条规定："依第三人对买方主张权利而剥夺了合同标的物的全部或者部分权利，该事实在合同成立时就已经存在的，卖方应当对买方承担默示担保责任。"根据该条关于权利瑕疵担保的规定，我们可以推断出，瑞士民法典上无权处分合同是有效合同。

（四）英美法系及国际统一实体法上无权处分合同的效力

1、英美法之规定

在英国，关于动产的买卖，区分特定物的买卖与非特定物的买卖两种情况，但是都是可以依当事人的意思来确定标的物的转移时间的。在特定物买卖的场合，合同双方当事人可以约定在合同订立的时候或者其他任何时候转移所有权；而在非特定物买卖的场合，可以在依照一定方法将标的物特定化以后移转标的物的所有权，或者依据当事人的合意在任何时候转移标的物的所有权，标的物是否交付并不影响标的物所有权的转移。由此可见，英国在动产物权变动上是采取债权意思主义法制。但是，英国1979年《货物买卖法》第12条第1款规定:"卖方在进行买卖时应符合这样的默示条件，即在销售时有权出卖标的物;在协议买卖中履行未来的交付时亦应符合这一条件。"通说认为这是英国法关于合同出卖人默示义务的规定，尽管当出卖人违反这一款规定时，买受人享有的是合同解除权或是损害赔偿请求权又或者是两者的结合，目前学界还存在很大的争议。但是，无论是合同解除权还是损害赔偿请求权，都以买卖合同的有效为前提。 因此，英国法无疑采纳了债权意思主义物权变动模式。

美国《统一商法典》第2－312条规定：（1）按本条（2）项的规定，买卖合同中的卖方应担保：（a）标的物权利完整、转让正确；（b）所交付的货物不得包含任何买方在签订合同时不知道的抵押权益、留置权益或其他负担。（2）（1）项下的担保只可以明确的语言、或在买方有理由知道卖方自己并不拥有对货物的权利或只拥有与第三人同等的权属时予以排除或修改。（3）除非另有约定，作为专门从事这类买卖的卖方必须保证其所交付的货物不会受到任何第三方关于侵权的起诉，但为卖方设定特别要求的买方必须使卖方不受为满足该条件而引起的此类诉讼的损害。"根据该条规定，学者认为，在美国，若出卖人违反对出卖物必须享有合法可靠之所有权或货物上不负有任何负担时，买受人的权利应该区别担保义务的违反是构成实质违约还是构成轻微违约来认定。按这一违反担保义务的行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。 构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约仅可请求损害赔偿。从出卖人对违约责任的承担来看，美国法律也承认出卖他人之物的买卖合同为有效合同。

综上所述，英国和美国对于无权处分的规定大致相同，都规定出卖人对买受人都负有权利瑕疵担保义务，即出卖人不得使第三人对买卖标的物主张权利。出卖人如果违反了权利瑕疵担保义务，就必须承担违约责任。同时赋予买受人合同解除权或者违约损害赔偿请求权。由此可见，不管是英国还是美国的法律，都承认了出卖他人之物的买卖合同的有效性，出卖人订立合同时是否对标的物享有处分权并不影响买卖合同的效力。在无权处分问题上，英美法采取的是类似于瑞士的债权合同与物权变动效果相区分的制度。

2、国际统一实体法之规定

国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第3.3条规定：（1）在订立合同时就存在不可能履行所承担的义务的这一事实并不影响合同的有效性。（2）订立合同时就存在着一方当事人无权处置与合同相关的财产这一事实不影响合同的有效性。"在国际统一私法协会的官方注释中指出，尽管有的国家规定此类无权处分的合同无效，但是如同《通则》顺应当代的主要发展趋势而对自始履行不能的合同规定为有效(第3.3条第1款)一样，这种合同的效力也应当不受影响，而这里的理由应当更加充分。

《欧洲合同法原则》关于出卖他人之物的合同的法律效力，也有明确的规定，该《原则》第4:102条(自始不能)规定:"仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。"从以上规定不难看出，无论是《国际商事合同通则》还是《欧洲合同法原则》都明确肯定了出卖人出卖他人之物的合同应为有效合同。

三、我国无权处分行为效力理论及立法评说

我国现行《合同法》第51条规定："无权处分的人处分他人的财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"学者们认为这是我国《合同法》关于无权处分合同效力的规定，但是基于不同的认识，他们对于该条解释不同，关于无权处分合同效力的学说主要存在以下三种。

（一）无效说

持这种观点的人认为，《合同法》51条并非关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。无权处分行为一般应该认定为无效，只是在无处分权人订立处分财产的合同获得权利人的追认，或取得处分权的条件下，合同的效力才应当重新确认。 如前面分析过的无权处分的历史，我国过去的司法实践长期采取的是无效说，认为无权处分人擅自处分他人财产的合同一律无效。理由主要有三点：一是从比较法的角度来考察，《法国民法典》第1599条明确规定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力也应该做同样的解释。二是从历史的角度来考察，1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中有关无权处分无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外。三是从体系解释的角度考察，我国《合同法》第132条第1款明确规定："出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分"。该条规定是属于合同法上的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项的规定，"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同是无效的。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，应当是没有异议的。目前支持这种观点的学者非常少，属于少数说。

对于无效说的第一个理由，笔者认为至少有两个方面的不合理之处。首先，《法国民法典》采用的是债权意思主义的物权变动模式，而通说认为我国现今采取的是债权形式主义的变动模式，立法背景不同，不能简单的用他国的法律规定来解释我国的立法。其次，即使《法国民法典》规定了出卖他人之物的合同为无效合同，但是随着经济的发展，这种规定的弊端日益暴露出来，实际上法国的司法实践也早已将无权处分合同的效力解释为相对的无效，即可撤销，其实际效果与效力待定没有太大的区别。

对于无效说的第二个观点，笔者认为也有不足之处。从我国的有关法律的效力等级来看也是不成立的。最高人民法院1988年颁布的《意见》是司法解释而《合同法》是法律，法律的位阶应该高于司法解释。司法解释是法律的例外和补充，那种认为司法解释高于法律的说法是本末倒置的。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分行为效力问题作出的规定，而不是原规定的例外。我国过去的司法实践通常采用无权处分行为无效说，认为无处分权人处分他人的财产所订立的合同应该是无效的，只有这样才能保护权利人的利益，符合民法对公平正义的追求，维护社会交易的秩序。但是随着社会经济的发展，法律的立法理念也在发生变化，从过去对债权合同的多方面干涉和限制发展到更加尊重当事人的意思自治，缩小无效合同的范围，将更多的效力有瑕疵的合同不是当然认定为无效，而是赋予当事人以相应的选择权或者决定权。所以《合同法》51条的规定也是体现了法律理念的变化。

对于无效说的第三个理由，笔者认为也是值得斟酌的。关于《合同法》第132条第1款的规定是否是强制性规定是理论界一直争议的问题。笔者认为该条并不是强制性规范而是法律的倡导性规范。"从实质上看，强制性规定是对私法自治的例外和必要补充。《合同法》是私法，应当充分尊重当事人的意思表示，只有关涉到国家利益和社会公共利益的情形时才有运用国家公权力进行干涉的必要。处分权的有无是关系到出卖人的资格，这仅仅关涉当事人之间的利益或者当事人与真正权利人之间的利益，这与国家利益和社会公共利益并没有太大的关系，因此没有国家干预的必要。" 因此，在市场经济体制下，秉着支持交易的原则，应该缩小无效合同的范围，严格控制无效合同的条件。只有在当事人之间由合同作出利益的决定，妨害或者有可能妨害国家利益和社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，只是关系到特定当事人之间的利益，于国家利益、社会利益并无大的影响，因此国家没有干预的必要。"从形式上看，强制性规定应该是法律上的裁判规范，也就是说能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出细致的安排。但是考虑到《合同法》第132条第1款并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范，而是倡导性规范。"

同时，笔者认为认定无权处分的买卖合同无效，有违我国民事立法所追求的价值目标，对买受人利益的保护极其不利。因为合同无效之后，买受人只能基于无效合同追究出卖人的缔约过失责任。按照传统的理论认识，买受人无法就其丧失的利益得到充分的补偿。因为对于缔约过失赔偿责任的范围，学者虽有不同见解。但无论当事人所承担的赔偿责任如何计算，要遵循一个原则，即当事人因缔约过失而受到的对方当事人的赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时可以获得的利益。也就是说，受害人所应获得的信赖利益的赔偿额不应该超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。 与此对应，这种赔偿范围对出卖人比较有利，然而出卖人原本应该受到制裁才显得比较合情合理，这样的话无异于纵容了出卖人的不诚实行为。

综上所述，无效说不太合理，也没有现实的法律依据。

（二）效力待定说

关于无权处分行为效力，当前比较主流的说法是"效力待定说"。主张这种学说的学者认为，无权处分他人的财产，经过权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的，该合同有效。在权利人追认或处分人事后取得权利之前，该合同效力处于未定状态。权利人拒绝追认或者无权处分人事后未取得权利的，该合同无效。如梁慧星教授认为："依合同法第五十一条的规定，出卖他人之物，权利人追认并且处分人事后也取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效仅处分合同无效。有的学者做这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。" 同样，王利明教授也持效力待定的观点。针对《合同法》第51条又提出新的解释，他认为：在无权处分的情况下，如果经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；如果符合善意取得制度的适用条件或者相对人在订约时处于善意，且支付了合理对价，则即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同仍然有效。 该说具有一定的说服力，在形式上有正当性，它体现了充分尊重权利人意愿，鼓励了交易，但是该种观点也受到了不少学者的批评，在实质上还是存在着不合理的地方，理论界的批评主要有以下几点：

1、这种观点没有妥善的权衡"静的安全"与"动的安全"这两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡。因为这种观点赋予权利人极大的确认合同效力的权利，使第三人的权利受到追认行为的不必要的限制，造成依照权利人单方意志决定合同效力的情况，这实质上只是属于单纯的保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护，而且由一个合同以外的第三人来决定合同的生死命运，这也有违合同的相对性原理。

2、该说对善意买受人的合同履行利益保护不够。根据效力待定说，如果权利人拒绝追认，则合同自始无效，出卖人就没有履行约定的义务也不用承担违约责任。这时仅仅依赖缔约过失责任，不能够保护善意买受人。因为根据合同利益构造理论，合同利益基本分为信赖利益、履行利益和维持利益。 在合同无效的时候，法律只能保护善意买受人的信赖利益，却不能保护其履行利益和维持利益。尽管"效力待定说"将出卖他人之物与善意取得制度联系起来，借此保护善意买受人的履行利益。但是善意取得制度的其中一个构成要件就是买受人取得标的物的占有，而在合同没有履行或者不能履行的时候，就不能根据善意取得制度保护买受人的利益，这对善意买受人是不利的。

3、效力待定说的解释在某种程度上存在着体系违反的困境。理由是：《合同法》第150条规定："出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。"第151条规定："买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。"理论界一般把这两条规定作为我国《合同法》关于出卖人权利瑕疵担保责任的规定，而权利瑕疵担保责任又是建立在合同有效的基础上，出卖给买受人的财产上存在第三人的权利，这显然是权利瑕疵担保的典型形式，因此，这条规定间接地承认了无权处分合同的效力。而且《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条也规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。虽然该解释未明确规定无权处分合同有效，但是却明确规定了当事人一方可基于无权处分合同要求对方当事人承担违约责任或解除合同。但是根据《合同法》第51条的规定，合同无效就不需要承担违约责任而是承担缔约过失责任，这显然是相互矛盾的。另外，《合同法》第228条，第349条关于租赁合同和技术转让合同中存在的无权处分行为，也都认为行为是有效的。否认无权处分合同的效力同时也与《合同法》规定同时履行抗辩权和不安抗辩权相矛盾。《合同法》第152条规定："买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以终止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。"当第三人可能对标的物提出权利主张时，法律规定了两种救济方式：第一，如果合同约定双方当事人应同时履行合同义务，则此时买受人享有《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。第二，如果合同约定应由买受人先履行合同义务时，则此时买受人享有《合同法》第68条规定的不安抗辩权。 总之，上述两种情况下，买受人要么享有同时履行抗辩权，要么享有不安抗辩权，不管买受人主张何种抗辩权，都以合同有效为前提。

笔者认为，将无权处分的合同效力规定为效力待定比规定为无效要进步，但是不足之处也非常明显。在现代市场经济条件上，很多商品交易都不是现货交易，出卖人在很多情况下都是还没有取得标的物所有权就与买受人签订买卖合同，然后再积极地去组织货源，最终完成交易。如果将这些合同都规定为效力待定的合同，那么当市场行情变化时，出卖人完全可以以合同效力待定未经追认而拒绝履行合同。出卖人可以见机行事，见有利可图时就积极履行合同，在可能产生亏本的时候就否定合同的效力。这样不仅仅激发了市场上的不诚实现象，违背了民法所提倡的诚实信用原则，而且也容易引发道德风险。

由此可见，效力待定说对善意买受人保护不利，对出卖人的惩罚也不够，而且不利于交易安全，我们也不应该提倡之。

（三）有效说

持无权处分合同有效说的人认为无权处分行为中所签订的债权合同有效，不受处分人欠缺处分权的影响。根据其所采用物权变动模式不同，又分为两种：一种物权形式主义的物权变动模式为前提，以韩世远、张谷、丁文联等学者为代表；一种以债权形式主义的物权变动模式为前提，以王轶教授为代表。将无权处分合同认定为有效，具有很大的理论和实践意义：

1、将无处分权人与相对人订立的处分他人财产合同认定为有效，有利于交易便捷的促进，节约交易成本。在当今市场经济条件下，交易效率是一个极其重要的价值取向。现今，市场交易也并不都是现货交易，很多处分人在交易的时候并没有获得物的所有权或者处分权，在这种情况下将合同认定为有效，不仅可以促进交易便捷，而且通过合同法上的违约责任约束合同双方当事人，可以使合同顺利的履行。

2、认定合同有效可以充分地保障买受人的利益。因为即便权利人不追认买卖合同或者出售人事后不能取得标的物的处分权，则买受人仍可依据违约责任制度获得充分的权益保障。

3、认定合同有效对权利人的利益也不会产生特别大的影响。由于我国物权法确立了物权变动区分原则，根据该规则引起物权变动的买卖合同行为只是物权变动的一个重要因素，就他人之物签订买卖合同，不管是否履行交付或者登记行为，只要不适用善意取得，买受人都无法取得买卖标的物的所有权，权利人完全可以根据物权的追及力，取回所有物，并可以对由此造成的损失向处分人或者非善意买受人主张侵权损害赔偿。而一旦买受人根据善意取得制度取得物权，则合同有效与否，对权利人均无实益。

4、认定合同有效，可以最大限度地惩罚无权处分人。从前面的分析我们可以看出，合同无效后出卖人承担的责任仅是缔约过失责任，违法成本低廉，既然无权处分的违法成本很低，甚至为零，而收益却有可能很大，那么在利益驱动下，一个理性的经济人都会在可能的条件下处分他人财产，这实际上就是在变相的鼓励无权处分行为。而将合同认定为有效，买卖合同能够实际履行使得买受人取得物权，固然皆大欢喜，即便买受人的合同目的不能得到实现，违约责任也足以弥补损失，而让出卖人得不到任何好处。如果买卖合同中约定了惩罚性违约金条款，则还会给无权处分人一定的惩罚。

5、各国的法律都具有本土性、地域性，但是不得不承认在世界经济一体化的今天，关于财产流动的交易法的合同法必须要与世界接轨。前面我们已经分析过了，不管是德国、意大利还是日本的法律都承认无权处分合同为有效合同，尽管法国民法典第1599条规定无权处分合同无效，但是法国的司法实践早已将无权处分合同的效力解释为相对的无效，即可撤销。而作为国际经济活动准则的《国际商事合同规则》以及《欧洲合同法原则》都已经明确地规定无权处分合同为有效合同。我国合同法的规定应该适应国际化发展的需要，与时俱进，与国际接轨。"广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽管采用反映市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。"

持无权处分行为有效说虽为笔者所支持，但是我国学界对有效说理论基础的表述，笔者却不敢苟同。首先，我国采取的是债权形式主义的物权变动模式，所以在物权形式主义的变动模式下分析我国的无权处分行为制度是不可取的。因为各个国家的法律都具有本土性，我们在分析一个国家的法律制度的时候不能脱离生长这个法律制度的土壤，而去照搬别国的理论，这样分析出来的结果也不适合本国的实际国情。其次，在债权形式主义的物权变动模式前提下分析得出我国无权处分行为有效的王轶教授的观点，笔者认为也存在有瑕疵。他认为不管第三人是善意还是恶意，处分人无权处分所签订的合同都应当是有效的，言下之意，第三人与处分人恶意串通也是有效的？笔者认为处分人无权处分所签订的合同虽然不受处分权的限制，但是一律认定为有效，还是有失偏颇，毕竟合同要受到一般合同生效要件的约束。

四、 对我国无权处分制度的重新设计

（一） 我国无权处分制度的困境--概念的误认

从中国大陆目前的立法来看，以《物权法》、《担保法》、《合同法》等法律中使用"处分"的概念最为频繁。 这与德国、瑞士和奥地利民法使用处分的概念的情形完全一致。在中国，人们之所以将处分行为理解为主要是由物权法所规范和调整的法律行为，从源头上说，这与物权行为理论以及处分行为、负担行为的区分原则有关 。在物权行为理论下，处分行为是可以使权利发生得丧变更的法律行为，其与负担行为具有完全不同的法律性质，也正是因为处分行为的这一特性，法律为了在保护权利人利益的同时促进交易的达成，规定无权处分是一种效力待定的法律行为。规定债权合同有效，当无权处分人不履行债务时，相对人可以基于违约责任要求处分人继续履行合同或者赔偿损失，不管是继续履行还是追究违约赔偿损失，相对于合同无效情形下相对人只能追究处分人缔约过失责任来说，对相对人的利益的保护均较为周全有力。同时，规定处分行为效力待定则是权利人与相对人之间利益平衡的最好选择，也有利于交易的便捷。因为，无处分权而处分他人财产，使他人的权利发生实际的得丧变更，属于侵权行为，本来是无效的，但是考虑到特定情况下无权处分不一定违背权利人的利益，现实中这样的情景时有发生。为了促成交易，赋予权利人追认权，由他来决定物权行为的命运，这样对权利人的利益不会造成丝毫的损害，相应的对相对人的保护也十分周到。但是不幸的是，这一物权行为理论下妥善的制度被引入到我国之后，却给我国法律理论和实务界带来无穷无尽的烦恼，究其原因，因为这一制度在无意间被我国民法理论篡改了。

在我国《合同法》立法之际，立法者为了使我国立法与世界接轨，对德国民法上的一些关于处分的规定，稍加修改以后甚至不作任何修改就被整体移植到中国的法律中来。但是立法者对于支持这些立法背后的理论构思，以及制度之间整体的配合与协调，却研究不足，缺少深思熟虑，同时在立法时对这些概念也缺乏深入、细致的规定。我国《合同法》借用了台湾法、德国法上的处分的概念，但是又不承认物权行为理论，理论界对我国采取的物权变动模式也莫衷一是，难以形成统一的见解，等等。以上各种原因归根结底是由于我国立法对"处分"相关概念的误认才导致了司法与理论界的这种混乱。这就有必要在我国特殊的物权变动模式下重新设计无权处分制度。

（二） 明确法律限制无权处分合同效力的目的

在明确我国的物权变动模式是债权形式主义的前提下，无权处分合同是一种纯粹的债权合意，这一点与以债权意思主义为代表的法国民法中能直接引起物权变动的债权合同是不同的，同时，它和物权形式主义为代表的德国法中能引起权利变动的处分行为也是不相同的。我国民法中的买卖合同必须结合财产的交付或者登记行为才能产生权利变动的效果，否则只能发生债的请求权。

在我国民法中，法律行为的有效要件中并没有明确规定处分权的欠缺能够影响债权合同的效力。根据前文的论述，处分权是对既存权利进行处分的一种权利，它是被处分的权利的一种权能。过去最高人民法院的司法解释将无权处分合同规定为无效合同，现在根据《合同法》第51条的规定，无权处分的合同是有瑕疵的，但是造成这种瑕疵的理由并没有明确，这就需要运用解释方法来揣摩立法者这样限制无权处分合同效力的用意。因为根据法律行为的有效要件推断处分权欠缺会影响合同效力实在有些牵强。

法律行为的有效要件包括一般有效要件和特殊有效要件。一般生效要件包括三个方面: 一是当事人具备相应的民事行为能力；二是意思表示是否真实；三是合同内容是否合法。首先，处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，而行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，处分权可以依权利人的意思进行变动， 对此笔者上文已有论述，此处不赘。显然处分权的欠缺不属于主体行为能力问题，也不属于意思表示方面的问题，而关于合同内容是否合法，我国《合同法》第52条明确规定了五种无效的原因："有下列原因之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"无权处分人与他人之间签订出卖他人之物的买卖合同，因为合同只在当事人之间产生效力，对权利人并没有造成损害，因此只要该合同符合一般合同生效要件就应该是有效的。无权处分所可能涉及到的就是上述的第五项了，但是根据《合同法》132条"出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分"的规定。前面笔者已经论述了此条是倡导性规范而不是强制性规范，所以不具有否定无权处分合同效力的作用。只有当无权处分人与买受人恶意串通，以损害权利人利益为目的而签订的合同才构成无效合同，但是此时合同的无效不是因为欠缺处分权而是根据《合同法》第52条第（2）项的规定。

由此可见，在债权形式的物权变动模式下，对无权处分合同效力的限制并不是法律行为的有效要件本身所产生的，而是法律出于对权利人保护的特殊规定，这体现了立法者对合同的法律评价。根据我国《物权法》的相关规定，我国采取了物权变动效果与债权合同相区分的原则，债权合同的有效并不一定导致物权变动的效果。在债权合同有效的前提下，只有对标的物进行交付或者办理登记才能发生物权变动的效果。这就更能说明《合同法》第51条的规定，完全是立法者出于对权利者（所有人）利益的考虑，有失偏颇。

（三）确定对无权处分制度重新设计的基本原则

无权处分制度的复杂性不仅在于与其相关的制度非常之多，还在于无权处分制度所涉及的当事人利益也非常的复杂，其至少涉及到三方当事人即权利人，无权处分人和第三人。民法向来把法律保护的安全分为"静态的安全"和"动态的安全"，前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为"享有的安全"或"所有的安全"；后者是指保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，这种安全又称为"交易安全"。 这两种安全对于市场经济来说同等重要，但是两者发生冲突的时候法律不得不为了适应经济发展的需要而选择一方放弃另一方。在过去市场经济不发达的时候，法律更侧重于保护财产静的安全，但是随着市场经济的发展，人们的观念也在发生不断的变换，市场经济天然是"鼓励交易"的经济和"物尽其用"的经济。现代民法与传统民法的一个重要区别就是是否强调对交易安全即动态权利的保护。因此，立法者越来越重视对无权处分制度中第三人利益的保护。如果一味的规定无权处分合同无效，这样不但使受让人得不到财产，甚至不能得到有效合同的保护，会使当事人在从事交易的时候瞻前顾后，不能形成合理的预期，不愿或尽量少地从事交易，将导致交易的减少和市场的萎缩。第三人的利益是交易秩序的化身，保护第三人的利益就是保护交易的安全。 同时，财产"静的安全"也是人权的一种体现，在交易中同样不容忽视。因此在解决无权处分问题上，如何协调、平衡权利人和第三人之间的利益才是根本准则。保护第三人的利益是社会发展的需要，在法律上也应予以关注，但如果是以牺牲权利人利益的方式来保护第三人，这无异于拆东墙补西墙，这种做法也不可取。因此，即使在对第三人利益的保护更受重视的情况下，我们仍不能以放弃对权利人的保护为代价。

（四） 对无权处分制度的重新设计

我国无权处分制度上的困境，需要我们对"处分"的相关概念进行重新定义，在重新设计的时候我们必须权衡好权利人、处分人、相对人三者之间的利益，不能顾此失彼。

1、对物权变动要件的设计

在保持我国债权形式主义物权变动模式的前提下，对物权变动的要件进行修改。将物权法确定的债权合同效力与物权变动效果区分的原则运用到合同法上来，将处分人有处分权作为物权变动法律后果发生的实质要件，从过去限制合同效力的因素中独立出来，即无论是通过单方法律行为还是通过债权合同来进行物权变动，都以处分人对财产享有处分权为条件。也就是说通过这种设计，以债权合同来进行物权变动的，需要具备三个要件：一是债权合同有效；二是处分人有处分权；三是符合法律规定的公示要件，即动产需要通过交付行为、不动产需要办理登记。三个条件都具备的情况下，才能发生物权变动的法律后果，缺一不可。

债权合同体现了当事人之间进行权利变动的意愿，属于意思要件，是权利变动发生的直接原因和动力。债权合同是一种法律行为，受法律行为有效要件的制约，但是不受处分权的影响。处分人享有处分权是物权变动效果发生的实质性要件，因权利变动的发生，直接导致权利人的权利丧失或受到损害，故当处分权不再是限制处分行为效力的原因时，则必须将其作为物权变动的要件之一，如此才能保护权利人的利益。

2、对处分行为以及无权处分行为的设计

在我国《合同法》立法之际，立法者为了使我国立法与世界接轨，对德国民法上的一些关于处分的规定，稍加修改以后甚至不作任何修改就被整体移植到中国的法律中来。但是立法者对于支持这些立法背后的理论构思，以及制度之间整体的配合与协调，却研究不足，缺少深思熟虑，同时在立法时对这些概念也缺乏深入、细致的规定。我国《合同法》借用了台湾法、德国法上的处分的概念，但是又不承认物权行为理论，理论界对我国采取的物权变动模式也莫衷一是，难以形成统一的见解，等等。以上各种原因归根结底是由于我国立法对"处分行为"概念的误认才会导致司法与理论界的这种混乱。在我国不承认德国法上的物权行为理论的情形下，我们有必要根据我国的实际情况重新设计"处分行为"，笔者根据前文的分析，认为我国的处分行为是指享有权利的人通过法律行为使自己的权利直接发生变更、设定负担或者归于消灭的行为。处分行为应当具备以下几个特征：

（1）处分行为是针对既存权利进行的。处分人享有某种权利是其实施处分行为的前提，该既存权利是他的处分行为正当性的根源，也是其处分权的来源。

（2）处分行为是指通过法律行为进行的处分，这就把事实上的处分排除在外了。

（3）"处分行为"是从享有处分权的处分人的角度来说的，因为界定处分行为的定义时，要明确是处分人通过一定的方式来处分自己享有的权利（包括委托他人代为处分），所以一定要明确处分行为的主体。

（4）处分行为实施后能直接发生权利变动的法律效果，即在行为实施完毕后，不需要再有其他要件，权利变动的法律后果就能发生。

因为处分行为实施后能直接发生权利变动的法律后果，所以在债权意思主义变动模式下，旨在引起权利变动的债权合同是处分行为；在物权形式主义变动模式下，因为遵循物权行为的独立性和无因性规则，所以物权合意和交付或者登记行为结合在一起的物权行为是处分行为；而在债权形式主义变动模式下，无论是债权合同还是交付或者登记行为都无法独自引起物权变动法律后果的发生，所以，处分行为是债权合同与交付或者登记行为的结合体，是一个综合法律事实或者法律事实的构成，而不是单纯的法律行为。

因此，我们就可以把无权处分行为定义为：在没有处分权的情况下以自己的名义，通过合同的方式处分明确属于他人所有的财产或者权利。据此，无权处分行为应该具备以下特征：

（1）无权处分人通过签订合同的方式实施的处分行为。因为处分行为是法律行为，且法律重新设计无权处分制度是以权衡权利人、处分人和第三人之间的利益为准则，涉及到三方当事人的利害关系。所以无权处分行为排除了单方法律行为和事实行为。

（2）无权处分人以自己的名义实施的处分行为。这是无权处分行为与无权代理的关键区别点。

（3）无权处分人在处分行为事实完毕时尚未取得处分权。处分行为是一个过程，从合同的签订到交付或者登记的完成要经过一段时间。在这段时间里，可能处分人在签订合同时并不享有处分权，但是尽管这样，我们也不能简单的断定一个处分行为无效，因为现实生活中，很多关于未来物、非特定物的交易，一律认定其无效对交易秩序极为不利，我们应该以处分行为即将实施完毕作为判断的时间点。只有在这个时间点上，处分人仍不享有处分权，才能判定这个无权处分行为无效。