论文提要：刑罚体制应与时俱进，不断的顺应当今世界"轻刑化"的发展趋势，从积极预防犯罪的角度扩大非刑罚化的适用范围，充分的发挥社会团体或组织、社区、家庭及其它各方面的力量教育、感化失足者，达到预防、减少犯罪的目的。非刑罚化是现代世界刑法改革的趋势，其出现有着深刻的思想、社会与科学背景，它否定了古典学派"罪刑相称"的报应刑原则，具有重大的进步意义。我们应通过借鉴西方国家先进的立法和司法经验，引导民众转变思维，放弃报应刑观念，越来越合理与人道地设置刑罚体例，完善我国的非刑罚处罚制度，在构建社会主义和谐社会的今天，探求非刑罚处罚方法的价值，显的尤为重要和迫切。（全文约8000字）

由于生产力的发展和社会的进步，刑罚轻缓化的观念日益被人们所接受，人们逐渐认识刑罚不能完全满足惩罚、教育犯罪人的功能，于是人们开始寻找一些具有刑罚本来应有的作用，同时又能更大程度地将教育挽救犯罪人这一功能发挥到最大的刑罚替代措施，于是作为刑事责任承担方式的一种，非刑罚处罚方法便应运而生。非刑罚处罚方法的出现填补了刑罚不能涉及的惩罚范围，是社会进步的反映。

一、非刑罚处罚的概念、性质及理论基础

要界定何为非刑罚处罚方法，首先明确刑罚的概念及功能，刑罚是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。刑法的功能包括对犯罪人的惩罚、改造功能,对社会的功能威慑、教育、鼓励功能，对被害人的安抚功能。非刑罚化处罚方法与刑罚相对应，非刑罚化一词最早出现在1967年比利时司法部少青保护局局长哈伊乃的《为了保护少年的新地平线》论文中。我国刑法理论界、实务界对这一概念的界定其实还没有完全统一的认识。第一种观点认为：非刑罚的处理方法是人民法院对犯罪分子予以刑事附带民事的强制处分，或者对免予刑事处分的犯罪分子采取教育的措施，或者由主管部门予以行政处分的总称(1)。第二种观点认为：非刑罚的处理方法是人民法院对犯罪人适用的刑罚以外的其他处理方法(2)。第三种观点认为：非刑罚处罚方法是指司法机关根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接或间接地使用刑罚以外的其他处罚方法的总称。本文认为非刑罚处罚方法是与刑罚相对的概念，指对一些特定情形的案件，由审判机关对犯罪人的社会危害性、人身危险性作出比较，从而给予犯罪分子刑罚以外的实体上的处罚。

非刑罚处罚方法作为强制犯罪分子对其所犯下的罪行承担刑事责任的一种方式，它不是刑种，而是刑罚的必要补充替代措施，可以辅助或代替刑罚成为刑事责任的实现方法，同样能够体现出国家对犯罪行为和犯罪人的否定性评价和谴责。非刑罚处罚方法能更好的起到挽救犯罪人的作用，它让犯罪分子在认识到自己所犯下罪行的同时体会到国家希望其改邪归正的诚心，这更有助于犯罪分子重回社会。非刑罚处罚方法虽然不属于刑罚，但作为刑罚的一种补充或替代措施，也是人民法院了结刑事案件的一种方式，不仅能够使案件得以妥善处理，而且还可以使法律规定的权利和义务及时得到刑法的保障，又减少了司法机关的负担，节约了司法成本，可谓是具有多方面的优点，应该得到有效的适用。其理论基础是：

（一） 非刑罚处罚方法是目的刑主义思想与报应刑主义思想的争论

刑罚的目的是注重过去还是注重将来，这一直都是刑法思想争论的焦点。以康德和黑格尔为代表的基于报应主义的刑法理论主张犯罪是一种罪恶，刑罚只不过是社会对犯罪这种恶行为的恶的反应方式。报应刑理论主张有罪必罚、罚当其罪，只是单纯的在追求正义的恢复和人类自身报复情感的满足，没有考虑刑法更为本质的目的应该是将每一个犯罪人重新的回归到社会，使其不对社会充满仇恨，对社会能有所贡献，同时起到预防再犯罪的作用(3)。而目的刑论则不把刑罚看作是本能的或原始的同害报复或等值的报应。它从"犯罪的个人出发"，以改造教育犯罪者，保全社会为目的的理性为出发点(4)。在目的刑的倡导下，各国的刑法开始反省带有剥夺性的传统刑罚究竟对预防再犯罪能否起到它应有的作用，还是会适得其反。带着这样的考虑，近年来各国刑法都开始寻求从犯罪人的人身危险性及危害程度的不同，改革了以往法定刑罚圈的范围，出现了一系列与刑罚并存的替代方法，非刑罚处罚方法便是其中之一了。非刑罚处罚方法更倾向于目的刑理论主张，目的刑的主张也为非刑罚处罚方法的存在提供了强大的理论支撑。

（二） 谦抑性的刑法思想

  无可否认刑罚具有威慑作用，刑罚的威慑力与刑罚的轻重是有一定的联系的。然而，却不能简单的将刑罚的轻重与刑罚威慑作用成绝对正比，更不能将刑罚的轻重与犯罪率进行简单的联系。刑罚究竟能产生出多大的威慑作用，这与合理有效的运用刑罚是有较大关联的。刑法的谦抑性原则很好的回答了刑罚与其产生威慑力的关系。"刑法的谦抑性是指立法者力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施）来获取最大的社会效益-有效的预防和控制犯罪 (5)"。当一项行为演变成犯罪行为的时候，它的发生、发展一定有其自身的规律，每一个犯罪分子的犯罪动机总是千差万别的，由此而来的犯罪原因的复杂性就决定了刑罚的威慑作用不可能达到预想的效果。若企图通过重刑来达到消除遏制犯罪的目的也是不可能的，这是因为重刑本身也有一定的副作用，"残酷的法律会通过恐惧模仿或培养复仇精神使人变得残酷"。（6）而非刑罚处罚方法是以教育措施、民事措施和行政措施为具体内容，对于已经确定的犯罪行为，如果能通过较轻的刑事责任方式也足以抑制犯罪的，就不会动用较重的刑罚。当我们在对待犯罪分子的时候，往往会基于主观的某些偏见，优先的考虑动用刑罚措施会更好的制裁犯罪分子，从而达到满足自身报复的心理，然而，我们却发现在一些轻微的犯罪案件中，行为人可能只是一时的糊涂触犯了刑法，如果这时采用非刑罚的处罚方法，会更好的使行为人认识到自己的错误，减少了将其关押有可能带来的交叉感染的机会。对于那些犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪分子，我们应该清醒的意识到"刑罚"只应具有"最后"的价值意义,从挽救被告人、节约社会成本的角度出发适用非刑罚处罚措施能达到具有刑罚功能作用的话，就不考虑严酷的刑罚措施，这是非刑罚处罚方法灵活贯彻刑法谦抑性原则最好的体现, "只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚。"（7）

(三) 非刑罚处罚方法符合刑法的基本价值追求

  现代刑法所追求的公平正义、人道谦抑的价值追求，非刑罚处罚方法很好的诠释了这一价值追求。非刑罚处罚方法最明显的优势在于它摆脱了动用刑罚剥夺行为人人身自由的束缚，在不施用严厉的刑罚手段的情况下，同样可以达到罪责刑相一致的目的。对犯罪人处以较轻刑罚的轻微处理，使他们对自己所犯罪行受到惩罚的同时也使他们从思想上认识到自己所犯的错误，从而减少了再犯的可能。也能传递给普通的周围群众这样一个信号即：犯罪行为肯定是会受到刑事追究的，虽然可免与刑罚，但终究难脱刑事责任的承担，由此达到一般预防的作用。非刑罚处罚方法在保证打击犯罪维护社会公平的同时，又深刻地体现出对犯罪人的人道的人文情怀关怀，力求以最小的社会成本获取的最大的社会效益，而这些，正是对刑法所追求的公平、人道、谦抑价值目标最深刻的体现。

二、非刑罚处罚方法的适用范围

非刑罚处罚方法具有诸多的优点，但是在适用非刑罚处罚方法的时候，应该要明确其适用范围及适用的条件即非刑罚处罚方法对哪些人、哪些案件、具备什么条件适用。具体而言:

1、行为人已经构成了轻微犯罪。首先要明确非刑罚处罚方法只能适用于轻微犯罪。只适用于轻微的犯罪才能发挥出非刑罚处罚方法独到的矫正挽救之作用。本文认为对于可能被判处三年以下有期徒刑、拘役，同时又具备一定的条件，不关押也不致危害社会的人员，可以考虑适用非刑罚处罚方法。这里的一定条件可以包括以下几点：（1）初次犯罪的；（2）犯罪时未满18周岁的；（3）过失犯罪的；（4）犯罪时属老、弱、病、残、孕的；（5）职务犯罪未造成重大经济损失的；（6）经教育后，确已悔罪的；等（8）。在判断是否属于轻微犯罪时，可综合考虑犯罪人犯罪的事实、性质、情节和对社会造成的危害程度来进行认定。

 2、犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处分的犯罪人。在此应界定好何为犯罪情节轻微。本文认为所谓犯罪情节轻微是指行为人所犯罪行危害后果不严重，犯罪分子主观恶性比较小，人身危险性不大，犯罪后认罪态度良好，有自首或立功之表现，有法定从宽处理情节。

 3、构成犯罪应给予刑罚处罚，但具有法律规定的免除刑罚处罚情节的犯罪人。免除刑罚处罚既包括可以免除处罚的情节，也包括应该免除处罚的情节。我国刑法规定了15种免除刑罚的案件事由，应当免除刑罚的情形分列在《中华人民共和国刑法》第20、21、24、27、28、68条。如第20条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第24条规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。第68条规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。可以免除刑罚的情形分列在《中华人民共和国刑法》第10、19、22、67、164、351、383、390、392条。如第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪行为，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除刑罚。第383条规定：个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。第390条规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

4、不需要判处刑罚，即免予刑事处罚。虽然非刑罚处罚方法的优点显而易见，但是并不是对所有的轻微犯罪都一律适用。在选择适用非刑罚处罚的时候，只有根据行为人的人身特性、危害社会的程度，犯罪前后的行为表现，综合多方面因素，认为不需要判处刑罚的，而借助于非刑罚处罚措施就可以预防他们再次犯罪时才能适用。

随着犯罪形态多样化的出现，适用非刑罚处罚方法也应与时俱进，应当严格按照罪刑法定原定，在刑法条文中界定好其适用范围和适用条件，只有如此，在司法实践中才能更好的把握，忠于法律规定的原意，发挥的非刑罚处罚方法最大的社会价值以及实用价值。

三、非刑罚处罚方法存在的价值性

纵观人类刑法的发展历史和现实，刑罚逐渐由严酷走向了轻缓的方向。我国几千年的封建社会就是一部重刑史，法家的重刑主义思想，奴隶社会残酷的五刑，以肉刑为主体的刑罚制度在中国历史上存在了两千多年，传统的"刑罚万能"的报应观念深深印刻在人们脑海。统治者期待着用严酷的刑罚制度来遏制犯罪，巩固自己的统治地位，然而从实际情况来看，美好的想法并没有达到预想的效果，相反却是问题丛生。伴随人类文明的进步，刑罚制度也在历史的长河中经历着一次次由"酷"到"宽"的演变，贯穿中国历代封建法律的恤刑原则虽然其实质仍是维护专制统治，但是其用刑慎重不滥的思想却体现出了刑法的人道性，具有相当的刑法价值，这充分体现了文明的进步、人道的增长。尊重罪犯的人格尊严，以宽容的态度对待罪犯是时代发展的一个趋势所在。在遏制犯罪的发生，教育挽救罪犯这个巨大的社会工程面前，人们已逐渐抛弃"刑罚万能"思想。现代刑罚的目的不仅应当着眼于对犯罪的惩罚，而且更应当注意对犯罪人的矫正和复归社会的改造。意大利学者格拉马蒂卡曾经指出：作为社会防卫武器的刑罚，其客观目的不应只是保障市民人身财产等安全，更重要、更本质的目的是"改善那些反社会的人"，并使之回归社会。社会不应以牺牲个人来保全社会，而应通过保护个人来保卫社会（9）。

刑罚具有对犯罪人进行严厉的道德谴责和否定性评价的作用，这虽然在一方面可能促使犯罪人产生悔罪意识，但是对于大多数犯罪人来说，刑罚带给他们的是耻辱的烙印。当我们考虑追究犯罪分子的刑事责任时，有没有想到或许非刑罚处罚方法更加有效；当我们每年为监禁犯人付出巨大经济代价时，有没有想到或许非刑罚化的处理方法更加经济。非刑罚化就是尽量不适用短期自由刑以及其他刑罚而以其他措施代替，避免刑罚的标签作用和耻辱的烙印作用，表现出违法犯罪者的人文关怀。英国功利主义思想家、英国法律改革的先驱和领袖边沁在非刑罚化思想的产生、发展上作出了不可磨灭的贡献。边沁强调刑罚的多样性，指出刑罚不是万能的，存在着不应适用之刑，因此在不应适用刑罚或刑罚作为一种"恶"，其本身的"恶"大于"利"时，非刑罚处罚方法作为它的补充与替代是完全可行的（10）。

非刑罚处罚方法的产生与发展有助于平息和缓和一些轻微犯罪对社会所造成的伤害，也有助于消除刑罚"以暴制暴"思想的产生。社会主义刑法最终的目的是为了改造，教育罪犯，预防新的犯罪。实践证明，将那些轻微犯罪人判处短期自由刑予以关押，容易造成罪犯之间的交叉感染，更严重的会将一个原本只是犯下小错误的罪犯，在监狱那样的环境下会对社会产生更深的痛恨，不利于其回归社会。由此我们可以看出非刑罚处罚方法的存在是合乎理性的，更是符合人性的，注重的是把罪犯的教育改造放在首位。

非刑罚化的实用价值在于，一方面可以避免刑罚给受刑人带来的消极影响，避免了"标签理论"、"染缸效应"所带来的恶果，我想这一点是非刑罚处罚处罚方法带给罪犯最实惠的好处。另一方面可以减轻监狱过分拥挤的压力，节约了司法成本。非刑罚化对"传统的报应刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对付犯罪和罪犯态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择"。（11）

非刑罚处罚方法的社会价值体现在以最小的刑罚成本支出达到最大限度遏制犯罪，即刑罚效益的最大化；非刑罚处罚方法的价值还在于注重被告人的人权保护，一切从如何能最大限度的使罪犯更好的回归社会为出发点，从有利于罪犯改造的角度出发，更好的诠释了和谐社会以人为本理念。对一些轻微犯罪案件适用非刑罚处罚方法也深刻反应了社会对于犯罪的容忍度的提高，这也从一个侧面反应了国人的进步，一个国家的进步。

四、中外非刑罚处罚方法的比较及我国的非刑罚化的路径选择

（一） 国外及我国的非刑罚处罚方法

"刑罚是对犯罪者造成危害的报答"。这种根深蒂固的报应观念，不仅存在于过去，而且深植于今天人们的一般刑法意识中（12）。随着经济的不断发展、时代的不断进步，为更好的预防制止犯罪，许多国家正积极的探索对一些轻微的犯罪采取非刑事制裁措施作为替代刑罚的制裁措施。从各国刑法规定来看，规定了诸多种类的非刑罚化方式，以达到控制自由刑扩张的目的。

在日本，刑事司法过程的非刑罚化内容包括警察调查阶段的微罪处分，检察阶段的不起诉，审判阶段的缓期执行和缓刑宣告，在行刑阶段有保护观察、假释、善事制、开放处分、中间处分等。英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令（Community Service Order）和白天训练中心（Day Training Center），作为对监禁刑的替代措施。比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时间的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。在奥地利、法国、俄罗斯等国家，通过规定免刑制度或情节，对刑罚的适用适用范围进行限制，实现非刑罚化（13）。

我国香港地区对非刑罚处罚方法的主要规定在一些条例里。如香港地区未成年人犯罪的非刑罚处罚方法有：（1）入劳役中心。法庭判处处于14-25岁年龄段的罪犯入劳役中心，是想让他们"短时间的震惊一下"，以威慑其不再参加犯罪活动（14）。（2）入教导所。此种措施适用于年龄在14-21岁之间的罪犯。做出入教导所的命令是为了通过职业教导改造犯人和预防犯罪，只要所犯罪行可以判处监禁的，就可以做出这种命令。（3）社会服务令。社会服务令是法庭判处被告人从事有益于社会的无报酬的工作，以替代其他判决的命令，或是除了其他处罚外，还要从事有益于社会的无报酬工作的命令（15）。

我国刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，可以根据案件的不同情况予以训诫，或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚和行政处分。这一法律规定是我国刑事理论中关于非刑罚处罚方法的规定。根据上述规定可见，我国的非刑罚处罚方法有训诫、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分。

（二） 对非刑罚处罚方法的若干思索

从我国现有的法律条文来看，我国刑法的非刑罚处罚方法太少且缺少一定的创意，还不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要，也不适应构建和谐社会的客观要求。在遵循刑法基本原则的前提下，借鉴国外成熟的非刑罚处罚方法，探索改革我国的非刑罚处罚方法，对挽救教育轻微刑事犯罪人，稳定家庭与社会都是有益的。

1、在立法和司法上完善非刑罚处罚方法的执行体制。首先在刑法中专节规定非刑罚处罚方法，明确非刑罚处罚方法的种类、同时可根据现实情况增加非刑罚处罚方法扩大非刑罚处罚方法的适用范围。在刑法中规定免除刑罚的特定情节或其他免除刑罚的制度。免除刑罚处罚是在确认行为人有罪的前提下"免除"刑罚处罚，而不是"宣告有罪"。在确认行为人的行为构成犯罪的前提下，对行为人免除处罚，具有重要意义。一方面，对那些罪过轻微、人身危险性小的犯罪人免除刑罚，可以防止短期监禁刑的弊端，避免是犯罪人变得更坏；另一方面，确认行为人有罪，可以起到刑法应有的鉴别、评判和教育作用，更好的实现刑法的报应和预防目的。

2、刑事和解。刑事和解是指进入诉讼程序的轻微刑事案件，被害人 、犯罪嫌疑人、被告人自行或在办案机关、其他组织或个人调解下，犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔礼道歉、赔偿损失等形式与被害人达成和解协议，经办案机关审查认可后，依法对犯罪嫌疑、被告人从宽处罚或免予处罚的案件处理方式。刑事和解有利于避免被告人在判处监禁刑后"交叉感染"，同时提高了被害人在诉讼程序中的地位，切实弥补被害人因他人犯罪而遭受的损失，着力化解社会，矛盾，努力修复被破坏的社会关系。

3、完善我国的社区矫正制度以及缓刑制度。现代司法实践表明，短期自由刑弊端甚多，由于监禁设备有限，偶犯和累犯、重犯与轻犯杂居在一起，容易交叉感染，增加改造犯罪的难度。而缓刑则给犯罪分子一个机会，在基本不影响其生活现状时，能够认识到自己的罪行所引起的危害，从而走到守法的道路上来。将缓刑制度与社区矫正制度结合起来，将符合条件的罪犯置于社区中，由专门的国家机关和相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在缓刑期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会。我国的社区矫正只适用于判处缓刑、假释、管制、暂予监外执行和剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯。且在国外成熟的社区矫正制度中，将社会服务刑作为社区矫正制度的主要内容。这一做法值得我们借鉴与学习，在我国上海等地区已经开始了建立社区服务令的试点工作。笔者认为，社会服务刑的试点有必要进一步深化，制定完善的条例，形成制度化的章程，便于在实际操作中有章可循。把社区服务刑罚作为一种非刑罚处罚方法，以替代刑罚适用于罪行较轻、主观恶性小的罪犯，这无疑是以最小的成本换取最大的效益。也是在当下最实际可行的一种做法，应得到大力的提倡。

注释：

[1]高铭暄.中国刑法学【M】.北京；中国人民大学出版社.2000

[2]马克昌.刑法学【M】.北京：高等教育出版社.2003

[3]梁根林.非刑罚化--当代刑法改革的主题【J】.现代法学.2000.6

[4]余航.论非刑罚处罚方法存在的价值性【N】.北京理工大学学报（社会科学版）.5.6

[5]余航.论非刑罚处罚方法存在的价值性【N】.北京理工大学学报(社会科学版).5.6

[6]【英】戈尔丁.法律哲学【M】.上海:三联书店.1987.169

[7] 张明楷.外国刑法纲要【M】.北京.清华大学出版社.1999.8

[8]朱俊.论非刑罚处罚方法【N】.武汉大学学报（哲学社会科学版）.58.6

[9]彭卫东.略论非刑罚的处理方法【N】.湖北警官学院学报.4

[10]彭卫东.略论非刑罚的处理方法【N】.湖北警官学院学报.4

[11]梁根林：非刑罚化-当代刑罚改革的主题【J】，见北京大学法学院编：刑事法治的理念建构【M】，法律出版社.2002.259

[12]孙国翔 .论非刑罚化的理论基础及其途径【J】.法学论坛.18.4

[13]彭卫东.略论非刑罚的处理方法【N】.湖北警官学院学报.4

[14]赵秉志主编：《香港刑法学》【M】.河南人民出版社1997.116

[15]赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》【M】.北京大学出版社1996.261.265