一、我国死刑立法和司法现状透视

（一）死刑立法概况

死刑是一种极其古老的刑罚，在我国已有几千年的历史。在我国古代，统治者为了维护其集权统治，保障自身阶级利益，对刑罚的依赖甚重，尤其对死刑情有独钟，以为可以凭此威吓被统治阶级和反抗者。到新中国建立后，虽然国家性质巨变，阶级矛盾缓和，但是由于面临维护社会主义社会稳定，保障人民群众生命、财产安全的的艰巨任务，同时受我国传统的重刑思想影响，我国现行刑法相对来说也是一部重法。在刑法修止案(八)之前，刑法中涉及到死刑的罪名共有六十八个，刑法修止案（八）取消了其中的十三个较少适用或基本末曾适用过的经济性质的非暴力犯罪的死刑，删减的死刑数约占刑法中死刑总数的19.1%。虽然有大幅度的删减，但是与大多数其他国家和地区相比，我国的死刑罪名还是显得较多。

（二）死刑司法现状

在司法实践中，由于我国死刑罪名较多，其中大部分是针对暴力性犯罪行为和危害公共安全的犯罪行为，如故意杀人、强奸、抢劫、放火等，而每年此类罪犯人数众多，所以他们大部分落入死刑法网。在审理可能对被告人适用死刑的案件时，基于以下几个方面的考虑，法官往往会判被告人死刑：首先是经审理查明，被告人的犯罪事实清楚，罪行极其严重，主观恶性强，社会危害性大，这是基本前提；其次是社会大环境和法官的个性因素的综合影响，我国社会自古以来就有"杀人偿命"的报应观念，法官虽然是法律专业人士，当然地被要求以理性的逻辑思维来运用法律从而审理好个案，但是法官首先也是作为社会人而存在的，具有社会属性，所以也具有公众普遍认同的基本观念，这些观念会在法官审理相应案件时产生主观诱导作用；同时由于受成长经历、教育背景、主观偏好等因素的影响，法官对于某些严重的犯罪行为可能会基于强烈的正义感和嫉恶如仇的心理而倾向于对被告人做出死刑判决。第三点不可忽略的是，社会舆论和民意要求对法官所施加的外在压力。在当今舆论相对自由、宽松的网络时代，对于许多社会影响较大的案件，不仅仅是受害者及其家属会发出严惩罪犯的呼声，而且经过各种媒体特别是网络的宣传，众多的案外人会通过各种方式表达自己对案件的观点，俨然成为"舆论法官"。这无形中会对法院和法官产生不可估量的外在压力。所以，我国在司法实践中，实际适用死刑的数量也十分惊人。尽管我国死刑执行人数的信息保密，但被执行死刑的人数为世界之最这是人所共知的事实。

二、我国刑罚结构现状及问题

（一）我国现行刑罚结构

所谓刑罚结构是指各种法定刑的适用顺序、搭配比例和组合方式。刑罚体系的高效运转，首先要有一个合理的刑罚结构，即针对不同种类的犯罪，合理配置轻刑与重刑，使各刑种排列有序，相互衔接。每一刑种在刑罚机构中的比例份额反映了立法者在确定刑罚结构时的价值取向。纵览全球主要国家的刑事立法例，刑罚种类主要有：生命刑（立法上废除死刑的国家除外）、自由行、财产刑和资格刑。仅从体系上看，各国区别不大。但是，由于各国刑罚体系中，各个刑种所占的比例份额不同，形成了轻重悬殊的刑罚结构。我国目前的刑罚结构是以生命刑和自由刑为主体的，在刑法修正案（八）之前，我国刑法中可以适用死刑的罪名多达68个，刑法修正案（八）删减了其中的13个死刑罪名；自由刑的配置则几乎涵盖了绝大部分罪名；而财产刑和资格刑的配置比例相对较低。由此可见，我国目前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的重刑结构。

（二）现行刑罚结构的弊端

1．生刑过轻、死刑过重

死刑过多过重一直是我国刑罚结构的突出问题。我国目前刑法中仍有68个罪名配置了死刑，比较集中在危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪。军人违反职责罪适用空间集中并狭窄，而经济型犯罪司法实践中适用死刑极少。陈泽宪教授说:"我国刑法中死刑涉及罪名很多，而真正适用较多的主要集中在故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等七八个罪名上，有相当一部分死刑罪名适用非常少，有的是留而不用，有的甚至是从来没用过，因此有压缩空间。" 不仅如此，我国死刑适用在实践中有时控制不严，甚至存在扩大的趋势。大赦国际曾经指出，我国2001年执行死刑的人数比其他国家在过去3年里执行死刑人数的总和还要多 自由刑中的有期徒刑上限较低，刑罚功能相对弱化，存在着实际执行中死刑过重、生刑过轻的矛盾，死刑惩罚的严厉性与自由刑惩罚的严厉性不相协调。有期徒刑数罪并罚的上限、无期徒刑实际执行刑期的下限都比较低，难以贯彻罪责刑相适应原则;长期自由刑与死刑之间缺乏合理衔接，违背罪刑均衡原则，与世界上其他国家或者地区的立法有较大差异。财产刑设置也较为不合理，尤其对打击民生领域犯罪、金融监管领域犯罪和贪污腐败犯罪非常不利，随着财产类犯罪金额不断增长，当前刑罚力度远远不够。

2．监禁刑过多，非监禁刑过少

众所周知，随着人类文明的发展、人权意识的增强和刑罚人道性的认同，世界各国刑罚轻缓化已成为主流，几乎所有的国家都在加速刑罚趋轻的改革，构建了既适合本国国情又符合国际潮流的刑罚机制。纵观刑法发展史，罪刑法定主义思潮的兴起及确定，罪刑均衡的适用，死刑的减少、身体刑的废除，以及自由刑的限制，罚金刑、缓刑、假释的扩大适用等趋势，特别是第二次世界大战结束后，各国宪法所强调的人权保障，及重视犯罪者之再社会化、被害者保护等，均是人道主义的具体表现。刑法发展史，就是刑罚从严酷走向宽容的历史。随着时代的发展，刑法的人道性已成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。我国人权保障也写进宪法，我国也加入了《公民权利和政治权利公约》，刑法中也有多处保障人权和体现人道主义的刑罚制度，表明我国在人权保护和刑罚的人道性上已迈出可喜的步伐，但不容否认的是我国仍是一个超重的刑罚结构，刑罚的人性化还没有引起立法者的足够重视。我国刑法规定的监禁刑有死缓和剥夺自由刑(无期徒刑、有期徒刑和拘役)。司法实践中，剥夺自由刑被广泛使用，最高人民法院2009年工作报告显示，全国各级法院被判处罪犯1007304人，其中，判处5年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人，重刑率约为16%。我国罪犯监禁执行的比率保守估计在50%以上。而西方发达国家司法实践中被判处监禁的比率一般只有20%左右，有的甚至不到10%。我国刑法中的非监禁刑，包括管制及财产刑、资格刑等附加刑。我国现行刑法中配置有管制刑的罪名有114个，约占罪名总数的25.655，配置有罚金的罪名有197个，约占罪名总数的44.3%，配置有没收财产刑的罪名有63个，约占罪名总数的14.2%。综上所述，我国现行刑罚结构中，死刑、自由刑与财产刑、资格刑的比例严重失调，以死刑和长期自由刑为代表的重刑在刑罚结构中比重过大，而以短期自由刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑在刑罚结构中地位偏低。这种典型的重刑结构导致司法实践中刑罚量始终高位运行，监所不堪重负。

3. 罪犯人权保障力度不够

保障人权是现代刑法的本质属性。刑罚本身是一种国家暴力，极易侵犯罪犯的合法人权，加之我国的重刑主义传统，给保障罪犯人权建设造成了阻力。主要表现有:(1)用生命刑惩罚财产犯罪，不仅缺乏刑罚的人道性，还违反罪责刑相适应原则，造成罪刑不均。(2)对于轻罪犯罪分子，缺少刑法上的非刑罚措施和开放性执行方法，不利于轻罪罪犯的再社会化教育改造。实际上，每个人都可能成为潜在的犯罪分子，刑法保障罪犯人权与保障全体国民的人权具有一致性。从这点来说，发展刑罚人道主义，完全可以实现两者双赢。

三、其他国家的死刑改革及启示

（一）欧美等国家的死刑改革

1．欧洲国家废除死刑的先锋之举

1989年以来，27个欧洲国家已经不再保留死刑，其中彻底废除死刑的国家为25个，拉脱维亚1999年废除了对普通罪行的死刑，俄罗斯联邦最后一次执行处决的年份是1996年，事实上废除了死刑。可以看出，中东欧国家为了加入欧盟，纷纷废除死刑。2004年欧盟第五次扩大的10国和2007年欧盟第六次扩大的两国全部在1989年之后废除了死刑。1861年，在英国所有经济犯罪、危害公共安全罪以及性犯罪都不会被判处死刑，谋杀罪成为唯一的、可以被实际判处死刑的罪名。大约在100年后的1965年，谋杀罪的死刑也最终被废除，最后一次执行死刑是在1964年。虽然对于叛国、海盗以及军法规定的某些罪行保留了死刑，但从来没有被实际适用过。到1998年，对于任何情况下的犯罪都废除了死刑的适用。意大利在法西斯倒台后，于1994年出台224号法令宣布对所有刑法典中规定的犯罪都不适用死刑（但不包括军法规定的死刑和159号法令中规定的适用罪行极其严重的"法西斯及其合作者"的死刑）；1944年的第234号法令又宣布对严重的集团犯罪（如抢劫、武装匪帮等）适用死刑。1948年又规定，初军法中规定的死刑外，废除其他所有罪行的死刑适用，并以无期徒刑替代之。1994年的第589号法律则废除了军法中的死刑适用。至此，意大利成为一个全面废除死刑的国家。

2．美国对死刑适用的限制

（1）严格控制死刑罪名。美国共有50个独立的州,每个州都拥有自己独立的司法系统,但各州所规定之死刑罪名基本一致,主要是带有加重情节的谋杀罪。而在联邦司法系统层面,死刑罪名则相对宽泛。随着时代的进步与文明的发展,美国死刑的罪名范围也走过了一条由宽泛逐步趋向限制的道路。随着时代的进步和"演进中的正当行为标准"的不断发展,可处以死刑之行为的范围越来越窄,在实践中被判处死刑之行为倾向于致人死亡之情形。如今,除了有少数州规定对叛国罪适用死刑外,所有死刑罪名都要求包含有杀人行为。然而,在美国联邦司法系统,联邦刑法典规定的死刑罪名相对宽泛,除了谋杀罪和包含杀人行为的其他犯罪之外,还包括间谍罪、叛国罪和贩卖大宗毒品罪等不包含致人死亡的犯罪。在美国晚近50年的司法实践中,仅有一例实施了与杀人无关的罪行之罪犯被执行了死刑。⑩目前,美国联邦尚没有关于未遂犯可处死刑的判例。

（2）逐步废除强制性死刑规定。美国将强制判处被告死刑、不允许法官和陪审团自由裁量的规定称为强制性死刑规定(Man-datory Death Penalty Statute),其相当于我国刑法中的绝对死刑条款。强制性死刑规定存在于美国革命之前的所有州,带有强制性死刑规定的罪名包括谋杀、纵火、强奸、抢劫、入室行窃、鸡奸、海盗和叛国等。因为根据普通法的传统,所有重罪都带有强制性死刑的条款。随着美国革命战争的结束,强制性死刑规定越来越少,但是直到20世纪70年代,仍有一些州规定有强制性死刑条款。但对强制性死刑条款,路易斯安那、北卡罗来纳等州仍予以保留。1976年,美国最高法院审理了Roberts v. Louisiana等案,表明了强制性死刑规定违反美国宪法的立场。

（3）相对限制死刑适用对象。死刑适用对象中,讨论的主要是未成年人、孕妇、精神障碍人、老年人是否可以适用死刑的问题。这些人群因其特殊的身份或者导致责任能力降低,或者对其适用死刑不符合人道主义的观念,因而法律上如何处理这些特殊人群的死刑问题, 也就成为一国死刑制度的重要内容。怀孕的妇女是否能够被判处死刑?美国最高法院目前尚没有类似的判例,但有24个死刑州和联邦司法系统都在立法上明确规定了对怀孕的妇女禁止执行死刑。但怀孕并不是对妇女执行死刑的永久障碍。当小孩出生或者其他原因使得妇女不再怀孕时,死刑仍将执行。但美国没有一个州的立法规定如何抚养该怀孕妇女所生之小孩。直到20世纪80年代末以前,美国最高法院都没有关于对未成年人执行死刑最低年龄进行限制的判决。法院的大法官们最终于2005年3月1日以5比4的比例作出裁决,宣布对18岁以下未成年人适用死刑违宪。判决意见重申了演进中的社会之正当标准的必要性,指出:考虑到大多数州禁止对18岁以下未成年人适用死刑、实际判决很少和逐步取消对未成年人适用死刑的趋势,可以表明社会在总体上对此是持反对态度的。Kennedy大法官执笔撰写多数意见,他认为:当未成年人触犯重罪之后,国家可以剥夺他一些基本自由,但不能剥夺其生命,应当使其继续成长以充分了解自身的人性,未成年人的刑事责任能力要低于成年罪犯。美国最高法院对Roper v. Simmons案的裁决具有划时代的意义,使美国彻底摆脱了"唯一一个对未成年人适用死刑的西方国家"的恶名。精神障碍人即因精神能力不健全而影响其责任能力的人。在美国,精神障碍人分为因精神疾病而致责任能力减弱者和因弱智而致责任能力减弱者,但对两类精神障碍人的规定存在差异。

（二）对我国的启示

1．死刑改革势在必行，限制死刑直至最终废除死刑，不仅是国际立法、司法大势，也是人权保障的要求和社会文明的体现。设置合理的死刑替代措施对于减少死刑判决乃至最终废止死刑都具有重要的作用。所谓合理的死刑替代措施,应当做到在严厉性程度上尽量与死刑匹配,只有这样才能够使司法者在作出判决时无须因量上过于悬殊而左右为难,也使得普通民众易于接受。

2．在我国这个一个幅员辽阔、人口众多，各地风俗习惯迥异的发展中大国，又处于社会改革发展时期，社会环境复杂，利益冲突多发，矛盾较为激烈，政府面临的维护社会稳定，保障人民群众生命。财产安全的压力已然很大；同时，深受千年传统文化的影响，我国民众在短时期内还无法接受立即全面废除死刑的变革，贸然进行急剧的死刑改革有可能会造成民心不稳，社会不安。

四、我国死刑改革及刑罚结构完善的路径探析

（一）死刑改革的重大意义

减少死刑罪名，限制死刑适用，完善刑罚结构，有利于进一步加强对人权的尊重和保障，同时也能得到国际社会的广泛认同。对内有利于形成以人为本，安定和谐的良好氛围；对外可以塑造文明先进的负责任的国家形象，进而获得较为有利的发展环境。

（二）死刑改革的步骤、举措

死刑改革应当与社会经济、政治发展相适应，同时也要考虑民意基础和公众认同，遵循循序渐进的原则，首先是从立法上减少死刑罪名，特别是应该先行废除非暴力性犯罪的死刑，其次是从司法上严格限制死刑的适用，实体上是对死刑案件的证据要求应该更严格，达到证据确凿、充分的标准，并能排除一切合理怀疑，程序上是要在死刑复核程序上把好关，加强控辩双方的对抗性，提高复核透明度。最后，在社会经济、政治发展到相当的高度和人民群众的文化程度、心理素质相应提高以及人权理念和死刑观念转变、改善之时，方可废除死刑。

（三）刑罚结构的配套完善措施

作为刑罚结构中的核心内容，死刑的改革必然会引发刑罚结构的调整。笔者认为，从宽严相济的刑事政策出发，本着人道、人权主义精神，可以从以下四个方面来立法完善我国刑罚结构：

1.减少死刑。当下，较为可行的是先行废除非暴力性犯罪死刑。

2.完善自由刑。针对目前生刑过轻的问题，应该确立绝对无期徒刑（即终身监禁刑），与现行的可减刑、假释的一般无期徒刑相对应。同时，适当提高有期徒刑的法定最高刑期和数罪并罚刑期。

3.升格罚金刑。我国目前的刑罚结构中，罚金刑只是作为一种附加刑而被适用。实际上，如果将罚金刑针对某些特定犯罪升格为主刑也不失为一良策。一方面罚金刑具有从经济上惩罚犯罪行为人的作用，另一方面以罚金为来源建立刑事被害人救助基金则可以给被害人以切实的物质帮助。同时，单独适用罚金刑还可以大幅降低监狱监管成本，节省社会公共开支。另外，对于经济性犯罪和轻微犯罪，可以适当扩大财产刑的适用，同时相应提高罚金额度，以示惩戒；同时，也能以此削弱犯罪行为人再次实施此类犯罪的经济能力。

4.增设限制从业刑和服务赎罪刑。对于从事特定职业的行为人犯与其职务相关的罪，可以视犯罪情节限制甚至剥夺其从业资格；对于轻微的犯罪行为，可以对行为人处以服务社区、养老院等一定时限的刑罚，以此赎罪。通过这种高度宽松和社会化的刑罚方式来感化行为人，同时通过服务大众来增强其社会责任感。同时，避免这些人被投入监狱，减少与监狱服刑者的交叉感染机会。保护个体，又能净化社会。

参考文献

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2.梁根林:《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版。

3.赵秉志主编:《中国废止死刑之路探索--以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版。

4.赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》，载《中国法学》2008年第3期。

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