论文提要：侦查人员出庭制度所发挥的作用是任何国家包括我国不可或缺的，其能够更好的实现控辩平衡，保护被告人的权益，实现司法公正。我国之前并未对此予以明确规定。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，较为明确的规定了侦查人员出庭作证制度。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。其中第五十七条规定在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。"现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。"对侦查人员出庭作证制度进行了正式规定。在司法实践中，如何使得我国侦查人员出庭作证制度更加完善，如何避开这一制度后存在的种种实践难题。本文通过考察域外侦查人员出庭作证的相关法律规定,探求其产生的社会和法律条件,证据规则的制度约束是促使侦查人员出庭作证制度产生的重要因素，侦查人员作为国家司法工作人员,依职权出庭,通过言词的方式,向法庭说明行使职权过程中所了解的实体事实、程序性事实及相关技术性问题,接受法庭及控辩双方询问的作证方式,更为符合我国的司法国情;司法资源不足的困境,决定了对侦查人员出庭作证的范围进行合理限制,并进行可行性的程序设计。从侦查人员出庭作证的适用范围、申请程序、作证程序、职业保障等四个方面全面规范侦查人员出庭作证机制，对司法实践中存在的一些问题提出对策和建议。以期推动我国侦查人员制度的建设。（全文约11000余字）

引言

刑事诉讼法第43条规定"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。河南赵作海案，在侦查阶段存在刑讯逼供，凤凰台播出采访他的画面，非常损害我们司法机关的形象以及国家的形象。广西王子发案收集证据，据披露的案情，也存在这样的问题。刑讯逼供，取证违反法定规则，使正常取证也不能轻信，不敢正常使用。故诉讼法规定，必要时侦查人员应当出庭作证，说明取证程序合法。高淳检方首试侦查人员出庭作证，被告人表示"检察院通知司法鉴定人员到法庭上作证，把道理讲清楚，我也就认了。"

一、侦查人员出庭作证的概述

(一) 侦查人员出庭作证的概念

侦查人员是指在办理刑事案件过程中，依法进行专门调查活动和依法采取有关强制性措施的人员，包括公安机关及其派出机构、检察机关、国家安全机关、军队内保、监狱内部中从事刑事侦查工作、负责侦破案件的有关工作人员，也包括取证行为人、搜查行为人、物证书证扣押人、勘验检查笔录制作人、视听资料制作人等。出庭作证是指知道案件情况的证人为正在进行的诉讼提供言词陈述，出席法庭参与审判程序的行为，即证人为审判中的证人(1)。侦查人员是否具备证人资格是侦查人员出庭作证要解决的首要问题。作证资格是指在法庭上的证人必须具备感知能力、记忆能力和表达能力三个作证属性(2)。侦查人员作为正常的自然人，只要具备感知、记忆、表达能力，知道案件情况并能辨别是非，就应当是适格的证人，可以以证人身份出庭陈述事实、接受控辩双方质证。侦查人员在执行公务期间基于"职务感知"而知道案件情况。在这种情况下，侦查人员专门承办该案件或者参与了案件处理，对于案情的了解是源于其刑事诉讼活动的参加，其内容是履行职务过程中经历的事实情况或者是涉及其作内容的情况。如由于当场目击犯罪事实发生或当场抓获犯罪嫌疑人、查获赃物，参与询问、讯问等取证过程，参加勘验、检查、搜查、扣押、查询、冻结等侦查活动，采取拘传、取保候审、监视居住、逮捕等强制措施而知晓案情，以及刑事技术工作人员进行的技术处理和内部鉴定工作等内容。侦查人员在法庭审理过程中，就其所知道的与审判有关的情况作出陈述，接受法官调查和法庭质证，为判决的最终作出提供服务，虽然担负着侦查职能，但并不影响证人身份，此时的出庭作证系侦查人员出庭作证。

故笔者认为,侦查人员出庭作证，就是侦查人员在侦查办案过程中，就自己所实施的侦查行为和有关行为向法庭陈述，接受法庭的审查和控辩双方的询问和质疑的行为。

（二）侦查人员出庭作证的功能

第一、程序功能，包括非法证据排除规则的要求和直接言词原则的要求。

非法证据排除规则通常指证据的收集要依照法定的程序进行，否则法院不予采纳。常见的非法证据有刑讯逼供、诱导证人作出的辨认笔录等等。英美法系奉行严格的非法证据排除规则，随着对违法取证的危害认识日益深刻，大陆法系在立法中也逐渐确认非法证据排除规则，其意义在于保护被告人的权利，强化侦查人员的责任意识。现实中出现许多因采用非法证据导致的冤假错案，其带来的影响远比没有被人关注的公正判决的案件影响大得多，杜绝公权力的滥用，与世界人权保护的主流相一致，传统的为惩罚犯罪而忽略保障被告人的权利的观念应予以摒弃。将侦查行为过程的控制由内部管理转为外部评价，加强对侦查取证过程的监督制约。在实施侦查取证行为时侦查人员不得不考虑程序违法的严重法律后果，重视取证行为过程的合法性，从而程序公正得到有效维护，被告人的基本人权得到保障。此外，侦查人员出庭与被告人当面对质，被告人恶意翻证、翻供的问题得到了有效解决。侦查人员出庭接受交叉询问，消除被告人及其辩护人对某些证据存有的异议，使犯罪分子真正明白法律的公正性和公平性，心悦诚服接受改造。

直接言词原则系大陆法系国家刑事审判的基本原则，指的是法官必须在庭审中亲自听取被害人、公诉人、证人等诉讼参与人的陈述并且亲自审查其他证据。（3）该原则要求法官必须与诉讼当事人及参与人直接接触，在审理案件时除了例外情况，公诉人、当事人、其他诉讼参与人均应在场，否则不得进行法庭审理，违反此要求所进行的审判活动是没有法律效力的;法官对于证据的调查也必须亲自实施，当庭亲自听取和查证，严格禁止用书面审查代替当庭现场审查;此外还要求法庭审理须要以口头陈述的方式进行，具体而言，控辩双方要以口头方式陈述、举证、辩论，证人、鉴定人也要口头作证或陈述，否则证据就不能作为定案依据。可见直接言词原则对于探究事实真相有着非常重要的作用，而作为这一原则的细化落实，即满足法官亲历要求，侦查人员有必要出庭作证。"在刑事诉讼中，诉讼参与人都有机会参与并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的证据和主张的机会。（4）侦查人员出庭作证时需要以言词方式向法庭陈述并接受控辩双方的询问，这便为双方提供平等对抗的机会，弥补被告方在取证能力上的不对等性，减少因公权力过分强大而对辩护权所造成的危害或威胁，体现了控辩平衡的要求。

第二、社会功能。侦查人员出庭作证，也具有一定的社会功能。一方面，对于侦查人员自身来说，通过直接感受庭审气氛，有助于其提高依法取证的证据意识，确立侦查为公诉和庭审服务的观念，培养以庭审为中心的理念;另一方面，"权力具有扩张性且极易被滥用，再与举证负担的压力相结合，容易发生侵害公民合法权益的行为（5），通过侦查人员出庭陈述和接受双方当事人交叉询问，有利于其提高自身的业务素质和综合素质，从而维护侦查机关的良好形象。

二、两大法系关于侦查人员作证制度之比较

（一）英美法系国家

在英美法系的证据法上，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。这表明英美法系国家的证人包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。（6）因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。英美法系国家认为，"警察是法庭的公仆"，侦查人员出庭作证是其当然的义务。英国《警察与证据法》第76条规定，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于非法或其他不适当手段作出的，法庭应当就将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的。而控诉方不是直接收集证据的人，所以客观上要求警察以证人的身份出庭陈述，并接受质证来说明其证据的合法性。他们认为警察出庭作证的目的在于，了解警察实施侦查行为和证据保全的情况。在美国，无论是什么证人，一经合法传唤，原则上必须亲自出庭作证。（7）美国《联邦诉讼规则及证据规则》第601条规定，除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。即使是检察官、警察勘验结果的笔录等，也不具有当然的证据资格，勘验人员必须亲自到庭报告勘验的过程和结果，并接受对方当事人的反询问。

（二）大陆法系国家

大陆法系国家，警察能否出庭作证仍是一个颇具争议性的话题。按照大陆法系的传统，证人必须是诉讼主体以外的第三人。而所谓第三人，是指当事人及代理该诉讼的法定代理人以外的人。因此，警察实施侦查所经历的事实，在该阶段并非第三人，所以不能成为证人。一些大陆法系国家依据证人资格的传统理论，主张主办案件的法官、检察官协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。但是，基于提高诉讼效率、节约诉讼本的需要，同时在"警检一体化"模式的影响下，法律规定侦查人员应当出庭

作证的也不乏其例。《德国刑事诉讼法》第250条规定，"在刑事审判过程中，对事实的证明若建立在一个人的感觉之上，要对其直接询问，不允许以宣读以前的询问笔录书面证言代替。（8）警察对于亲身经历的侦查行为和收集证据的过程，应当出作证，而不容许用各种笔录代替。若是遵循《刑事诉讼法》第97条规定，利用非法手段扣押物品而获得的信息，可以要求有关警察出庭作证。此外，在秘密侦查中，警察就从政府的线人或卧底那里听到的关于被告人犯罪事实的内容向法作证，他的证词可以作为证据被采纳。（9）在法国，依据有关法律规定，轻罪审判程序中的询问证人环节，通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，法国的警察可以作为控方的证人出席法庭作证。《法国刑事诉讼法》第101条规定，预审法官应当通过执达员传唤认为其证言有助于查明案情的人到庭作证。（10）由此可知，依据侦查的进展情况，是预审法官认为听取其说明查明事实真相有好处的任何人，都可以作为证人被审法官传唤到庭，警察也不例外。

三、我国侦查人员出庭作证之现状、制约因素分析原因及出庭作证制度存在的问题

我国刑事庭审中，侦查人员出庭作证非常少见，以致侦查人员不出庭作证已成为习惯，更多的是以单位名义出具的就刑事侦查过程中存在的或需要解决的问题而提供的有单位印章而无证人落款的相关证明材料。即以情况说明来替代，司法实践中情况说明几乎存在于每个刑事案件中，是侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义或者以侦查人员的名义就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要解决的问题而提供的书面说明文本。制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门。"情况说明"的内容主要包括关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查证的原因、赃物未起获、不能鉴定比对指认辨认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况、通话记录、自首立功等内容。这些内容从大的方面，可分为实体法事实、程序法事实和证据事实。（11）实体法事实如关于自首、立功的"情况说明"；程序法事实如犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人员的处理情况；证据事实如关于不能鉴定比对指认辨认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况、通话记录的情况说明等。可以看出，情况说明的内容大多数为程序法事实和证据事实，少数为实体法事实。　

究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：第一、我国刑事诉讼法对侦查人员的刑事证人资格不明确。我国《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。（12）虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定："公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭"，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效，所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力，无法得到侦查机关的应有尊重。实践中，即使有控辩双方对书证、物证等证据材料的证据能力产生争议，侦查部门也往往以情况说明应付来回避出庭，法官们也往往顺水推舟，以"上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实"而作出判决结论（13）。第二、思想观念上，侦查人员代表国家行使侦查权，有权询问证人、讯问犯罪嫌疑人。证人首先向警察作证，然后才向检察官和法官作证。侦查人员出庭作证，无异于自降身份，由国家权力执行者降为普通的诉讼参与人。我国官本位的思想十分浓厚，让侦查人员从国家权力的行使者，转变为另一国家权力之下的证人，认为是降低了侦查人员的身份并且还要接律师的质询，这让侦查人员在心理上难以接受。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，成为被质询的对象"会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。"（14））第三、利益上的原因导致侦查人员不愿出庭作证。在刑事诉讼中，不同的诉讼参与者有不同的诉讼利益，公安机关追求的诉讼利益是破案与抓获犯罪嫌疑人。只要侦破了案件，抓获了犯罪嫌疑人，案件顺利地移送起诉，公安机关的诉讼利益就已实现。相反，侦查人员出庭作证不仅不能给公安机关带来直接的诉讼利益，反而会增加其工作量，影响其他工作的完成。侦查人员出庭作证容易"暴露秘密侦查手段"，"通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问"，给侦查工作带来被动出庭作证对侦查人员而言是额外负担，不仅侦查人员个人不愿意，单位领导也不愿意。在警力紧张的情况下，侦查人员出庭作证，必将影响单位的正常工作。第四、司法体制的限制，我国刑事诉讼程序中强烈的职权主义特征和流水作业式的诉讼结构以及公检法三机关侧重于打击犯罪，对于人权保护重视不够是侦查人员不出庭作证的重要原因。以及侦查人员的特权思想使得侦查人员不愿出庭作证。现实观念中侦查人员没有认识到出庭作证的意义，怕麻烦、怕影响工作的思想以及侦查人员不愿意在法庭上接受诉讼各方的询问是导致其不愿意出庭作证的观念原因。故我国侦查人员不出庭作证，不仅有理论层面的原因，也有实践上的障碍。

    四、完善我国侦查人员出庭作证制度的一些思考

（一）出庭作证的具体操作

1、修正侦查人员证人身份

侦查人员应以何种身份出庭作证？笔者认为，控诉是以侦查为基础而进行的，控诉的开始和进行就已表明了侦查机关对于案件事实的态度，也就是说侦查人员已认为被告人就是犯罪人。只有让侦查人员出庭作证，接受法庭的调查，才是真正保护被告人权益。对于其出庭作证的具体身份，有人认为侦查人员应该以专业技术人员的身份为案件提供了足迹、痕迹、文件、血迹等方面的检验和鉴定，即以鉴定人的身份出庭作证；也有人认为侦查人员是就侦查活动形成、固定、保存证据的情况出庭作证，即检察机关的控方证人。但可以肯定的是，侦查人员不仅应出庭作证，而且应以证人的身份出庭作证，接受控辩双方的询问。（15）

我国传统的证人理论认为，证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。证人的这种定义源于我国法律对证人的界分。对于证人，我国的理论界定既要考虑到证人的内涵，又顾及证人在诉讼中的身份特征以及与诉讼之间的利害关系，以至于我国把被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解以及鉴定结论(意见)作为不同于证人证言的独立证据种类，从而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人以及侦查人员、检察人员和审判人员的证人。同时，根据我国的证据理论，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，必须在案件事实发生之时就了解案件的情况，具有不可替代性。而侦查人员是在侦查机关立案后了解案件事实情况，对于某一具体任务是可以替换的，这与证人的不可替代性存在矛盾，致使侦查人员作为证人存在一些争议。

笔者认为，尽管证人与侦查人员对事实的认知方式存在一定的差异，但在庭审中，两者的目的是相同的，即就其所知道的与审判有关的事情接受法庭的调查，为判决的最终作出提供服务，因而，两者的作用和地位是相同的。侦查人员应当以证人的身份出庭作证，受普通证人证言规则的约束，接受控辩双方的询问。首先，从诉讼程序的发展来看，当案件至法庭审理阶段时，侦查人员已完成了本案的侦查任务(当然，需要补充侦查的除外)。他们之于案件审理过程，既非当事人，又不参与审理，可以从侦查阶段的侦查人员身份转换成审判阶段的证人身份，不存在身份竞合的情况。因此，法庭可以就其因职务而获取的案件事实要求其以证人身份出庭作证。这是侦查人员的身份在不同诉讼阶段发生的分离或者转换，并不违反回避这一诉讼法理。其次，侦查人员出庭作证的内容并不超出证人作证的范围。因为，就侦查过程及履行活动中，侦查人员既可能获悉案件的实体性事实，也可能了解案件的程序性事实。就其所感知的事实，他们与普通证人一样有独特的观察、理解和记忆，且很难完全转移给他人，陈述过程中，具有与普通证人一样诉讼的不可替代性。再次，侦查人员出庭作证虽具备一定的倾向性，但由于侦查人员负有调查犯罪的义务，故他必须对其调查犯罪的过程进行证明。而在调查过程中取得犯罪嫌疑人有罪供述的侦查人员，更应该对其取得有罪供述的经过及其自白任意性予以证明，使得法庭可以采信其有罪供述。

2、出庭作证的基本情形

侦查人员出庭作证有利于提高诉讼效率，保护被告人的合法权益。但是并不意味着每一个侦查人员在每一个案件中都必须出庭作证。笔者认为，在以下几种情况下，侦查人员应当以证人身份出庭提供证言:

第一、有可能对犯罪嫌疑人量刑产生影响的情形。一般来说，有可能影响到犯罪嫌疑人量刑的主要有坦白、自首、立功及其悔罪表现等情形。而在目前的司法实践中，对于犯罪嫌疑人的自首等情形的表述，往往就是由侦查机关出具一份"案发经过"，有关立功的情况往往制作成"情况说明"。且不论这二者的证据效力问题，单就文字描述及理解上的偏差也是目前司法审判中经常遇到的问题。但是如果允许侦查人员就抓获情况出庭作证，上述材料自然就转化为证人证言，即可作为定案的根据。

第二、对侦查笔录有异议的情况。笔者所指侦查笔录既包括侦查人员在询(讯)问时所作的笔录，也包括在职务犯罪侦查中一些常规侦查行为如现场搜查、扣押等形成的笔录。搜查与扣押笔录虽然是当场制作的，记载的内容具有较强的客观性，但它像其他书面证据一样也会不可避免地受到记载人的影响，制作人在操作过程中也有可能出现漏记、误记情况，个别情况下还掺杂有反映个人主观意识的内容。既然这种笔录有可能出现错误，自然就需要有关的侦查人员出庭陈述自己的行为是否非法搜查、扣押，所作笔录是否客观真实，这样有助于法庭判断该行为是否违法，所取证据是否需要排除。而对于询(讯)问笔录之争议不仅仅在于证据内容，也包括了证据的获取过程，无论是证据内容自身亦或是证据的获取过程，侦查人员都需要出庭作证。

第三、被告人提出其口供是侦查人员通过刑讯逼供或其他非法方式获取的情况。被告人当庭提出受到刑讯逼供或存在其他非法获取言词证据行为的现象越来越多，因此，侦查人员出庭作证，向法庭说明获取口供和证言的合法性，与被告人和相关证人进行对质，不仅是作为控方证人强化公诉证据的一项举措，也是协助法官判断言词证据的真实性，查清案件事实的重要手段，更是制约侦查权和保障被告人基本辩护权的必要措施。如果侦查部门可以提供关于侦查过程中未经任何破坏、编辑、剪切、删除的同步录音录像资料，同时能经过被告人及其辩护人的质询的，应当可以免去侦查人员的作证义务。

第四、被告人或其辩护人对同步录音录像资料提出质疑的情况。虽然在前一种情况中，因为有了同步录音录像资料而免除了侦查人员出庭作证的义务，但是在实践中由于技术或其他方面的原因，同步录音录像资料有时不一定可以准确地再现当时的情形。而且即便是完整的同步录音录像资料也可能因侦查人员的某些行为或言词而遭到被告人或其辩护人的质疑。因此，在被告人或其辩护人提出质疑的情形下，侦查人员应当就其质疑的问题出庭作证接受控辩双方的询问。

第五、诱惑侦查的情形。诱惑侦查又称侦查陷阱或者"警察圈套"，是指警察、司法人员或者他们的代理人（如"卧底"、"眼线"、"特情"等）为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使其实施某种犯罪的行为。（16）诱惑侦查好似一柄双刃剑，运用得当，它对侦破犯罪具有事半功倍的作用，运用不当则背道而驰变异为"教唆犯罪"或"引诱犯罪"，反而会伤及无辜。（17）而且我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的。因此，侦查人员必须对诱惑侦查的正当性、合理性出庭作证。

3、侦查人员拒证权情形

权利与义务对等，法律在设定某项义务时，也应赋予其主体相应的权利。"社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报，世界各国普遍赋予了证人在一定条件下的拒证权，侦查人员出庭作证也不例外。因侦查人员作证内容的特殊性，除享有与一般证人相同的拒证权外，侦查人员还应享有特别的免证事项。第一，亲属拒证权。"某种社会关系的特殊性质被要求以信息沟通的保密作为其存在的关键"。配偶、父母、子女及其近亲属间的充分信任，是维持婚姻家庭关系重要保障。在我国的法制历史上，很早就施行过"亲亲相隐制度"。世界上许多国家如美国、德国等也都在刑事诉讼法中对此作了专条规定。由于侦查人员适用《刑事诉讼法中》有关回避的规定，涉及到亲属拒证权的机会可能较少;但若涉及，应赋予其亲属拒证权，适用对象主要是配偶、关系密切的近亲属。第二，公务拒证权。作为国家公务人员，基于其职务性，侦查人员可能会在侦查过程中发现或知道某些涉及国家政治、经济、军事、外交、文化、科研等方面的情报，这些所谓的公务秘密事关国家重大利益，不可轻易泄露。出于对保护国家安全和维护公共利益的考虑，侦查人员应享有涉及国家秘密和侦查秘密的拒证权，保守其所知晓的国家秘密或侦查秘密，避免国家利益受到损害。当侦查人员援引公务拒证权拒绝作证时，法庭应核查情况权衡利弊，决定侦查人员是否应当出庭作证，同时，要注意适当把握侦查人员公务拒证的范围，不可任意扩大，以防止此拒证权被滥用。第三，涉及秘密侦查的特免权。对于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会犯罪等重大复杂案件的侦破，往往需要采取诱惑侦查、卧底侦查等一些特殊的秘密侦查手段，若要求所有参与侦查的卧底警察或特情人员一律出庭作证，则可能带来两方面的问题:一是侦查人员及其家庭成员因此遭到报复，人身安全受到严重威胁;二是暴露了一些即使到庭审阶段也不能暴露的侦查机密。如实施秘密侦查、取证手段时所采取的方法和途径，还未暴露身份的卧底警察的情况，在未来侦查活动中仍需发挥作用的情报人员的身份等等，涉及此类问题时，基于其人身安全和侦查工作的特别需要，为避免出现其他严重的不利后果，可以将其作为例外情况而不要求侦查人员必须公开出庭作证，从而赋予其一定的特免权。若确实必需侦查人员作证，则应采取必要的变通方式进行，例如特殊必要时，允许其进行书面回答;只接受接受检察官和法官庭外质询而不当庭接受质证:作证时对其身份和住址予以保密;利用现场闭路电视等视讯传输工具，并进行变声、变像等技术上的处理;使用屏闭小房间、屏风遮挡或其他方法予以隔离;采用蒙面或者其它避免身份暴露的技术手段等等。

4、出庭作证的程序设计

（1）申请侦查人员出庭作证

第一、申请、决定侦查人员出庭作证的主体。在侦查人员出庭作证的启动程序上，应当赋予控辩审三方申请侦查人员出庭作证的动议权。在刑事审判中，证明被告人是否犯罪、承担何种刑事责任是控方的责任，一般而言，侦查人员具有强烈的控方证人色彩和强化控诉的功能，因此，控方有权申请侦查人员出庭作证；同时，应当保护被告人的权利，对非法侦查行为给予其反驳的机会，所以辩方认为侦查人员有刑讯逼供等非法行为及认为被告有法定从轻情节而侦查人员未全面收集可能导致不利判决的，辩方可以申请侦查人员出庭作证。在庭审过程中，法庭认为查明案件事实有必要的，可自行通知侦查人员出庭作证。法院作为审判的中心，对控辩双方的申请应当有权决定侦查人员出庭，法院通常从该侦查人员的证言是否与案件事实有直接联系，是否是本案审理的重要证据等方面综合考虑后，决定是否向被申请出庭作证的侦查人员发出出庭通知书。法院允许后，由法院书面通知侦查人员出庭作证，对于无正当理由拒不出庭作证的可以采取强制措施使其出庭。

第二、通知或强制侦查人员出庭作证。侦查人员到庭后，法院要先核实其身份、与本案关系等，并告知应当如实提供证言及有意作伪证的法律责任。侦查人员则要在如实作证的保证书上签名。如果侦查人员无正当理由拒不到庭，法院将综合全案，依法作出有利于被告人的认定；检察院也可向其所在单位提出检察建议，对其进行相应的处理。

第三、控辩双方进行交叉询问和质证。这里涉及到对非法证据的证明标准问题，即控方要证明有罪证据的合法性，证明到什么程度？是排除合理怀疑吗？对此《关于排除非法证据的规定》没有明确规定，美国判例法规定，检控官证明有罪证据合法性的证据标准是优势证据。笔者认为此点可以借鉴。在侦查人员出庭之前，公诉人就已经举示了证明没有刑讯逼供的相关证据，仍然不能排除刑讯逼供的嫌疑，说明证明有罪证据的合法性未达到优势证据，这个时候法官或许已经可以对存在刑讯逼供可能的证据予以排除了。而给侦查人员一个出庭解释的机会，无非是为了以更充足的理由反驳辩方及被告人，在侦查人员出庭作证时，往往是针对于程序性事实的证实较多，特别是证明取证程序是否合法，常常成为辩方要求侦查人员出庭作证的初衷。此时，侦查人员作为控方证人，就要在这方面接受控辩双方的询问，多角度地向法庭阐述收集证据的全过程。侦查人员经过辩方和被告人的质询，对种种疑问作出合理解释。

5、增设包括侦查人员在内的证人拒证制裁条款

规定侦查人员违反作证义务的法律后果。没有制裁措施的义务规定，形同一纸空文。完善证人违背作证义务的制裁措施，建立侦查人员拒不出庭作证的惩罚机制，明确其违反作证义务的不利后果，才能有效促使侦查人员认真守法，确保其出庭作证。对于无正当理由拒不出庭作证或者出庭但故意隐瞒或捏造事实、作虚假证明的侦查人员，应视其情节给予相应的制裁:在情节较轻微的情况下，由相关警察职责的行政性规定予以规范，依具体情况区分不同情节相应的给以训诫、批评教育、警告、记过降职、撤职、留用察看、开除等行政处分，法官或者检查官以书面形式通知或建议公安机关或其纪律监察部门，由其做出具体的处罚决定;在情节较为严重的情况下，应给予其相应的刑事制裁，在此建议在《刑法》中增设蔑视法庭罪对拒不出庭作证的行为加以规范，故意隐瞒或捏造事实、不如实作证的行为以伪证罪论硕士学位论文处。在《刑事诉讼法》中增设:"证人作伪证的，可以处以罚款、拘留。情节严重的，构成伪证罪，按照刑法有关规定追究刑事责任。"

6、建立相关配套保障机制

第一、增加相应的警力资源。我国公安系统中警力与要处理的工作相比，存在很大的不足，所以基层公安机关往往聘用大量临时人员来应对这样的问题，但是仍然存在警力不足的情况，警察不仅要对治安案件处理，而且也要对刑事案件进行侦办，如果加上出庭作证，那么警力不足就显得更加突出了，所以应当加强警力的投入。此外所需要的经费也要相应的提高，如为了证明自己侦查行为合法性所需的录音录像设备等，都要财政给予支持。

第二、建立经济补偿制度。侦查人员办案需要经费的保障，当要求侦查人员出庭作证时，就必须解决侦查人员办案所面临的花费，如交通费、差旅费、食宿、补贴等，对普通证人而言是由当事人自己解决的，或被告或原告支出，但是侦查人员作为国家机关工作人员，花费的支出应当由国家负担，具体应当由审判机关支付。经济补偿对于保证侦查人员出庭有着非常重要的作用，因此在完善侦查人员出庭制度时必须予以解决。

第三、建立对侦查人员的保护措施。案件事实的查明依靠大量的证据，证人证言作为一种最基本的证据形式，对于公正的裁判有着不可替代的作用，如果证人的人身财产安全得不到保障，那么证人出庭作证将变得非常困难，没有了证人证言法庭审理案件也将会变得非常艰难。如果对于报复证人的行为不加以严惩，那么以后可能成为证人的人将会因为害怕，消极的对待出庭作证，这也是法律的预测和教育作用的基本体现。因此必须建立证人的保护制度，此处的证人不仅包括侦查人员还包括普通的证人，我国在这方面的立法还很不足。应当从两方面对证人进行保护，分为预防和救济两方面。预防侦查人员遭到迫害，对于证人的身份和住址等个人信息，只向法庭提供即可，对于特殊的犯罪如黑社会性质犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等恶性犯罪，法庭可以允许侦查人员以替代的方式作证，如以录音方式、电视会议方式等。当侦查人员出庭身份泄露可能导致迫害时，可以通过更换工作地点、改变身份、提供专人保护等手段来避免侦查人员受到侵害，当侦查人员受到侵害后，国家也要要给予补偿。（王玥）

注释：

[1]何家弘:《证人制度研究》，人民法院出版社， 2004年版，第22页。

[2]【美】乔恩.R.华尔兹: 《刑事证据大全》第二版，何家弘等译,中国人民大学出版社,2004年版,第81页。

[3]陈光中、严瑞：《刑事诉讼法修改建议稿与论证【M】》，北京方正出版社，1995年版，第174页。

[4]宋辉英：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年版，第41页。

[5]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第15页。

[6]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第114页。

[7]刘仁文：《警察要不要作证》，载《南方周末》，2000年2月11日。

[8]李昌坷译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版，第103页。

[9]徐静村：《刑事诉讼前沿究(第6卷)》，中国检察出版社，2007年版，第24页。

[10]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社， 1997年版，第52页。

[11]张少林："刑事案件中的'情况说明'之我见"，载《贵州职业警官学院学报》，2008年第5期。

[12]乔汉荣、邓明仁、朱春莉：《构建侦查人员出庭作证制度相关问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2004年第2期，第56页。

[13]崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期，第127页。

[14]何家弘、杨建国：论警察出庭作证的程序保障--以《波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本。

[15]）谢阿桑:《侦查人员出庭作证探析》，ttp://www.chinaweblaw.com/news/n35581c52.Html。

[16]储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第281页。

[17]刘仁文：《警察要不要作证》，载《南方周末》，2000年2月11日。