摘要：随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视。这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时，也使企业获得市场上的竞争优势以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。我国应借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法,本文就商业秘密的法律保护问题来论述。

一、商业秘密的法律属性

按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密应当具备以下特征：

1．不为公众所知悉。作为商业秘密的信息必须是"不为公众所知悉"的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。判断一项信息是否符合这一条件，其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要采用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行，散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等等。一般来说，无论是技术秘密，还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。正确理解"不为公众所知悉"的含义，是认定某项信息是否成商业秘密的关键。

2．能为权利人带来经济利益。有学者将商业秘密的特征称之为价值性。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。

商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。对于技术秘密来说，认定的唯一标准应是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。对于经营秘密，认定其经济价值，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据。如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。

3．具有实用性。实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。　　

4．权利人采取了保密措施。商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。

总之，作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征同时具备，缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律的保护。笔者认为，从商业秘密的构成要件来看，在我国，界定商业秘密为财产权，更符合社会经济发展的需要。

二、我国商业秘密法律保护的不足

作为发展中国家，我国对商业秘密法律保护的关注和立法较晚。1991年《民事诉讼法》第一次清晰明确地使用了 "商业秘密 "这一法律术语，但未对其作出进一步的解释和界定。1993年《反不正当竞争法 》正式出台，该法第10条对"商业秘密"做出了科学界定。该法第 12条、第 25条明确规定了侵犯商业秘密应承担的民事责任和行政责任。《反不正当竞争法》的颁布，标志我国的商业秘密保护法律制度体系初步确立。1997年3月14日，全国人大重新修订了《刑法》。明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件，规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。《刑法》的这些内容规定, 标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。1999年3月15日, 全国人大通过了《合同法》。它将合同对方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄露或者不正当地使用, 则应当承担损害赔偿责任。通过 《合同法》保护商业秘密, 这是传统法律形式之一, 它对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中, 对于保密的要求、范围、责任等, 都做出了明确的规定。

除国家出台法律外, 大量行政法规、地方法规、部门规章、司法解释也相应出台, 如深圳市 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、国家经贸委 《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》、国家工商行政管理局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等对商业秘密的法律保护均进行了相应规定。我国虽已初步建立起以《反不正当竞争法》的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但《反不正当竞争法》和与之配套的法律还存在许多不完善之处。

(一) 我国商业秘密保护的法律制度不统一

目前, 我国保护商业秘密的法律法规主要包括《反不正当竞争法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《劳动法》、《保护国家秘密法》、《促进科技成果转化法》、《计算机软件保护条例 》等等, 由于以上法律制度的前后时间相差较大, 社会经济背景不同, 上述法规对商业秘密保护的规定显得过于简约, 远未达到建立系统完善的商业秘密法律保护制度的程度。现有法律只是对商业秘密笼统界定, 其界定过于概括、缺乏操作性, 并且也没有规定商业秘密权利人的具体权利、保护范围以及相应的保护制度和手段, 因而针对实践中发生侵权案件, 缺乏明确具体的法律根据, 给司法实践带来了一定的困难。

(二) 商业秘密权的法律属性和法律地位不够明确

随着社会经济文化的发展, 我国知识产权理论界与司法界都倾向于将商业秘密权视为一种重要的知识产权而将其纳入知识产权法律保护的体系。然而商业秘密权作为一项重要的民事财产权利在我国现行的 《民法通则 》中却没有相关的法律规定, 目前我们只能以 《民法通则》第 97条中 "其他科技成果"来勉强附会, 作为商业秘密权属于民事权利的依据。这势必会模糊人们对商业秘密法律属性的认识, 使其法律地位不够明确, 从而在相关立法与司法中, 运用侵权法保护商业秘密显得有些突然和勉强。

(三) 民事损害赔偿的归责原则不明确

《反不正当竞争法 》在确定民事侵权损害赔偿时, 应适用过错原则还是无过错原则未作明确规定,因此侵犯商业秘密的民事责任通常是依据 《民法通则》来确定。而 《民法通则 》中规定了三种归责原则: 过错原则、无过错原则、公平原则, 究竟适用哪一种, 理论界和司法界存在多种观点。有的认为,应适用过错原则; 有的认为应适用无过错原则; 还有的认为应适用过错推定原则。司法实践中, 多数法院通常是依 《民法通则 》的一般原则即以侵权行为人主观上是否存在过错, 权利人能否提供侵权行为人主观有过错的证据来确定侵权行为人的损害赔偿责任; 有的法院则除把过错原则作为侵权损害赔偿的一项归责原则外, 还适用了无过错原则, 这就造成了司法实践上的不统一。

(四) 损害赔偿的标准过于原则, 缺乏操作性

由于我国现有涉及商业秘密侵权赔偿的法律对赔偿金额的标准只作了原则性的规定, 以致往往造成了司法认识和操作上的不统一, 并且存在着 "十赔九不足"的现象。目前法院在确定商业秘密侵权赔偿额度时, 一般采用以下四种计算方法: 一是以权利人的损失计算, 二是以侵权人的非法获利计算,三是以正常许可费参照计算, 四是在上述几种计算方法无法确定的情况下, 由法官根据案情在 5000元至 50万元之间自行酌定。然而在民事侵权诉讼中,由于侵权所造成的无形损害往往大于有形损害, 如仅赔偿权利人直接损失或侵权人的非法获利或 50万元, 对于被侵权人未说, 有失公平。

(五) 侵犯商业秘密罪的犯罪构成不确定

《刑法》没有明确过失犯罪是否构成本罪, 这就不可避免地影响到部分侵犯商业秘密行为性质的理解。我国 《刑法》第 219条规定侵犯商业秘密的表现形式有三种形式: 直接的不正当方式侵权的行为;违背信用关系的合同约定的行为; 第三人侵权商业秘密的行为。这些行为的种类、手段和主体不同,社会危害性及犯罪构成要件也不完全一致。在我国司法实践中过失侵犯商业秘密的行为同样被当作犯罪, 追究行为人的刑事责任。这与国际上对过失侵权商业秘密的行为并没有作为犯罪的做法相悖。同时 《反不正当竞争法 》与 《刑法 》第 219条, 均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密的行为做出明确规定, 这就可能导致司法上的误判, 从而不利于对善意第三人的保护。

三、完善我国商业秘密法律保护的若干建议

 (一) 加快我国商业秘密保护的专门立法

我国现行的商业秘密保护制度还存在许多"紊乱区"和"空白点"，采取局部修改的办法不可能使问题获得圆满解决，因此建议尽快出台我国 《商业秘密保护法》。这部法律应当包括以下内容：一是要明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产, 属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分, 是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。二是科学界定商业秘密的内涵和外延。应借鉴Trips协议第 39条和最高人民法院 《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法 ) 若干问题的意见 》第 154条的司法解释所使用的方法, 对商业秘密采取穷尽列举式表述, 使之既具有灵活性, 又具有操作性。三是明确规定各种法律责任。应明确规定侵犯商业秘密的民事责任, 包括违约责任和侵权责任。承担违约责任的主要方式为停止违约行为, 支付违约金或赔偿损失; 承担侵权责任的主要方式为停止侵权行为, 返还商业秘密附属物, 赔偿损失、消除影响和赔礼道歉等。对于数人共同侵害商业秘密的行为, 应当按照民法的基本理论, 规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。

（二）完善现有商业秘密保护方面的法律法规

首先，在《反不正当竞争法》中完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定。关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道，现实生活中出现的问题总是千差万别，一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。有关商业秘密的侵权方式，应在现有列举式规定的基础上，增加一项概括式规定，避免实践中可能出现的尴尬。

其次，完善侵犯商业秘密犯罪的刑法规范。我国 《刑法》第 219条规定了侵犯商业秘密罪,并将 "给权利人造成重大损失 ", 作为一个构成要件, 这是区分罪与非罪的一个客观标准, 但如何衡量行为人的行为是否 "给权利人造成了重大损失 ",相关法律法规应明确侵犯商业秘密的定罪标准。一般来说, 计算权利人遭受的损失应综合考虑多方面的因素, 包括商业秘密的研制开发成本, 商业秘密的使用、转让情况和继续使用的经济价值, 商业秘密的成熟程度, 行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围或使用情况及取得的利益或竞争优势情况,受害人的营业额的实际减少量及其与商业秘密侵权行为之间的因果关系, 受害人制止商业秘密侵害所支付的合理费用等因素予以认定。

（三）增设惩罚性赔偿责任

增设惩罚赔偿责任，一方面以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足，以加强对权利人的保护。另一方面，惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。其次，要在其它的法律中增加有关商业秘密的内容。应在《劳动法》中规定，劳动合同应包含竞业禁止条款。竞业禁止已成为保护商业秘密的一面坚强盾牌，但是我国的竞业禁止的条款与商业秘密保护条款零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，所以应当在《劳动法》中增加有关竞业禁止的规定。在未来的民法典中，明确商业秘密的权属性质，即把商业秘密作为一种民事权利来保护。

(四) 增加网络环境下的商业秘密保护

利用网络侵犯商业秘密的违法犯罪行为具有极强的隐蔽性, 社会危害性极大, 商业秘密一旦通过网络被泄露, 则权利人的损失是无法估量的。当前由于世界互联网的飞速发展, 商业秘密也面临着网络环境的保护问题。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现: 一是通过网络信息立法予以保护; 二是通过技术手段阻止侵权。如何及时有效地解决商业秘密网络保护问题, 还需要及早地加大立法研究, 并且使商业秘密的网络保护及时地跟上国际互联网的发展。

(五) 商业秘密的法律保护应注重与国际接轨

在我国逐渐融入世界经济大格局的今天, 我们更应该在制定法律的同时注意国内立法与国际条约及国际惯例的协调。例如, 我国法律规定: 引进技术秘密的合同中不能将保密义务期限规定得比合同有效期限长,但按照 《与贸易有关的知识产权协议 》第 39条规定: 在任何情况下商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获取或使用其商业秘密。不难发现两者的规定不符。因此, 对于我国法律规定与国际惯例不同的地方应予以更正, 创造良好的法律环境, 以便更好地适应对外经济技术的交流。