选择无处不在。小到个人的生活方式、职业规划、人生信仰,大到国家的社会管理、体制改革、上层设计,都面临着一个重要问题:如何在各种备选方案中作出最优选择。法律代表着国家权力作出的公共选择,无疑是整个国家机器运转过程中最为重要的部分。《法治的代价》一书从法律经济学视角,对法律界权和规则选择问题作出了系统阐述,让人眼前一亮、受益匪浅。

 

在该书的导论部分,作者形象地引用“夏娃的苹果”的思想实验,用以阐述法律经济学的两大理论基础:科斯主义和庇古主义。两者对于市场交易过程中产生纠纷的处理态度截然不同:前者主张通过法院来澄清私人之间的权利义务关系;后者主张利用政府“无形的手”对市场主体进行外部调控。尽管两者都意识到在市场交易过程中产生的矛盾纠纷需要外在干预,但都只是机械地指出冲突解决的方式,并未周全地考虑到冲突解决的成本问题,即科斯主义忽视了法律救济的“界权成本”,而庇古主义忽视了政府调控的“管理成本”。

 

在对法律经济学基本原理进行批判的基础之上,作者从冲突解决的规则选择和效率考量的不同角度重构了法律经济学的界权原则。首先,法律应当“有所不管”。对于市场主体在经济交往活动过程中产生的纠纷,管与不管都有成本。从社会效率的角度考量,很多情形下为了追查市场中的“坏孩子”而想方设法地澄清权利边界要比放任“坏孩子”而有选择性地模糊权利边界具有更高的机会成本,这就意味着此类情形下界定权利所付出的代价可能远远超过所获得的收益,因而在同时存在“弃真错误”和“存伪错误”时,是否追查并非道义问题,而是两害相权取其轻的选择问题。反思当前的社会大调解机制,其存在确有合理性,并非所有的纠纷都适宜由法院处理,况且即便是全管了未必代表就一定可以管好,对于交易成本低于界权成本或者界定权利会导致交易成本大幅增加的案件,完全可以通过其他社会矛盾调处机制化解而将其尽可能排除在法院之外,这同时也是合理配置有限司法资源的需要。其次,法律必须“要管就管好”。“有所不管”并不意味着法律可以由其所好地进行选择性处理,更不意味着彻底的不作为,这与司法制度设立的初衷相悖。因此对于一些典型案例、重大事件,法律必须不计代价地追查到底,对“坏孩子”进行足够的严惩,给以“其他孩子”有效的威慑,进而树立法律的威信威严。但是,“法律的选择,不论是立法还是司法,都可能导致个人效用和社会福利的重大变化,必须慎之又慎。”由南京彭宇案的判决所引发的全民道德讨论、社会道德危机,乃至造成的中国若干年的道德水平倒退的严重后果可见一斑。因此,必须明确法律所保护的利益和法律保护利益的力度,根据规则效率的不同比较确立不同的法律规则和规则适用条件。法律如果决定要管,就必须尽可能管好。