关于营业转让中的债权债务归属问题探析
作者:徐颖 发布时间:2013-04-26 浏览次数:983
营业转让是指为了一定的营业目的通过签订合同将企业作为一个有机组织体的全部财产或者部分重要财产进行有偿转让的活动。[1]设立营业转让这一制度最根本的意义还在于它能使企业作为一个整体在市场上流动,目前,世界上一些国家或地区已经对营业转让制度有了相应的法律规定,而我国现阶段仅对企业转让进行了具体的法律规制,而没有完善的营业转让制度。由于营业转让是一个复杂的过程,在具体实践中会涉及到转让企业的债权债务、转让人竞业禁止和转让企业劳动合同等问题。笔者拟就对其中的营业转债权债务的归属问题,在考察域外立法及我国的相关规定的基础上,进行分析。
一、域外法考察
1、德国 《德国商法典》第25条规定:如果继任者在仍然使用原商号的情况下,继任原企业所有人商事之经营,无论商号是否附有表示继任关系的附加条款,继任经营者都必须对原所有权人在经营过程中所负的债务承担责任。如果原所有人或他的继承人同意商号继续被使用,过去经营过程中对债务人所形成的债权,则可以被看作已经移转给继任经营者。没有继续使用商号的,尊重合意。但均以以公告、登记、通知等方式使债权人知晓为前提。
2、日本 《日本商法典》第26条规定:(1)营业受让人继续使用转让人的商号时,对于转让人因营业而产生的债务,亦负清偿责任。(2)受让人于受让营业后,即登记对转让人债务不负责任的意旨时不适用前款的规定;在转让营业后,转让人和受让人即向第三人通知上述意旨,则对接到通知的第三人,亦同。第27条:于26条第一款情形,就转让人因营业而产生的债权向受让人实行清偿时,以清偿人系善意且无重大过失情形为限,其清偿为有效。第28条:营业受让人虽不继续使用转让人的商号,但以广告表示承受转让人因营业而产生的债务时,则债权人可以对该受让人请求清偿。
3、韩国 《韩国商法典》第42条:(1)营业受让人继续使用出让人的商号时,关于因出让人的营业所发生的债务,受让人也应承担清偿责任。(2)受让人受让营业之后毫不迟延地进行不承担出让人的债务的登记时,不适用前款之规定。出让人与受让人毫不迟延地将其意旨通知给第三人时,对被通知的第三人,亦同。第43条:在前条第一款的情形下,关于因出让人的营业而发生的债权,债务人善意、无过失地向受让人清偿时,有效力。第44条:在营业受让人不继续使用出让人的商号时,已刊登承受因出让人的营业债务之广告时,受让人也应承担清偿责任。
二、我国的相关立法考察
在考察了国外关于营业转让中债权债务归属问题的相关规定后,我国立法又是如何规定的?是否也是以商号作为移转的必要条件的?通过对我国相关法律的梳理,我们发现,我国现行法律中并没有对于营业转让中债权债务归属的明确规定,而在实际操作中,一般是以最高人民法院司法解释《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)中对国有企业出售后企业原有债务的承担和移转问题的规定作为判定的依据。
该解释第二十四条规定:企业售出后,受让人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务由受让人承担;但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。第二十五条规定:企业售出后,受让人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司,所购企业法人予以注销的,对所购企业出售前的债务,受让人应当以其所有资产,包括在新组建公司只能够的股权承担民事责任。第二十六条规定:企业售出后,受让人将所购企业重新注册为新的企业法人,所购企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应当由新注册的企业法人承担;但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。
三、关于我国营业转让制度中债权债务归属问题的完善
通过对上述立法的考察,我们可以发现,德、日、韩三国对于在营业转让中债权债务是否要移转,主要是由商号的是否移转来决定。一般来说,对于营业所发生的债务,受让方继续使用转让方的商号,二者承担连带责任,并且受让人的责任不以受让营业的财产价值为限,但是受让人毫不迟疑地以登记或者通知的方式表明自己不承担债务的则无需承担责任;受让方不使用转让方的商号,则受让方不承担任何责任,但是受让方如果以广告等方式表明要承担责任的,则需要承担责任[2]。对于营业所发生的债权,应该向转让人清偿,但在受让人继续使用转让人商号情况下,债务人善意无过失地向受让人清偿的,清偿有效。
对此,笔者认为受让人是否继续使用转让方的商号并不能从根本上决定债权债务关系的移转。首先,商号它不同于企业的一般财产,其具备了一种表征企业主体的功能,并且更多地体现在企业正常运营中对第三人的公示。因此,在营业转让中,商号和营业所产生的债权债务应并列作为营业转让的内容而共同存在,商号的继续使用与否并不应作为债权债务移转的决定性因素。其次,债权债务的移转还应当充分尊重当事人的权利,尊重当事人的意思自治。如果当事人约定债务不发生移转,那么债务由转让人承担,如果约定发生移转,则应当由买受人承担。[3]第三,由商号来决定债权债务的归属也不利于对转让企业原债权人利益的保护。在上述各国立法中,都未对营业转让行为规定通知债权人程序,更没有给予债权人在转让时形式要求债务人(转让人)提供担保或提前清偿的权利。即使根据合同法关于撤销权的规定债权人可以保护自己的权利,但是债权人很可能在营业转让后很长一段时间后仍不知道这一事实,所以如果转让价格不公损害其债权的情况下,并不一定能够及时行使撤销权。这样,尤其是在企业整体转让的场合或者企业接近资不抵债的场合对债权人非常不利。
从我国的相关法律规定看,在尊重双方当事人意思自治的前提下,与德日韩三国相比,我国在营业转让上更倾向于受让人对转让企业原有债务的当然承担,也就是说原则上在企业售出后受让人应当直接或间接地承担转让企业的债务,并将"买卖双方另有约定并经债权人许可"作为受让人免责的例外。对此,笔者认为,这种规定缺乏一定的合理性。首先营业转让虽不同于一般性的纯粹企业资产买卖,但并不改变其买卖行为的本质属性,更未改变转让前的营业债权债务关系。根据债法原理,变更原本已存在的债务并须征得债务人的同意。而《规定》强制性地安排受让人作为债务承担的当然主体,仅在当事人约定只由转让人承担债务清偿责任时才例外要求取得债权人的同意,显然是不合理的。其次,作为债权人异议权的保障程序,债权人即使未在公告期内申报该债权,也不应产生债务人免责的法律后果。从法理上说,债权人程序性义务的不履行可成为债务人行使抗辩权的事由,但并不能产生直接消灭当事人之间实体性债权债务关系的法律后果,更不能变相地将债权人的救济性权利变成义务,从而导致对债权人不利的法律后果。另外,营业转让并不同于企业股权转让,转让人故意隐瞒或者遗漏原企业债务并不影响其对该债务的清偿,其清偿义务更不会因此而消除。如果说在企业股权转让的场合下,转让人尚可凭借隐瞒或遗漏债务而虚增其所有者权益,进而使受让人支付不合理的对价并承担不必要的债务风险的话,在营业转让情况下转让人此举并无意义,因为企业受让人支付对价的基准是企业营业资产的公允市价,而非企业的净资产价值。从这个角度来看,《规定》对于国有企业出售的相关制度设计和安排并不合理,仍需进一步修改和完善。[4]
综上,在比较分析了国内外对于营业转让中债权债务归属的相关立法的基础上,笔者认为,应在将来的立法如《商事通则》中,将营业权和营业转让作为独立的一章加以明确规制,而在对债权债务的归属条文的设计时,应遵循充分尊重当事人意思自治,保证企业自由转让,肯定商号的表征和公示作用的原则,以保障债权人的合法权益,促进营业转让在我国依法规范地进行。
[1] 郭晓杰:《营业转让问题研究》,清华大学硕士论文,2007年6月。
[2] 郭晓杰:《营业转让问题研究》,清华大学硕士论文,2007年6月。
[3] 蔡永民、张完连:《营业转让制度初探》,《江南大学学报(人文社会科学版)》,2007年8月。
[4] 柳立叶:《营业转让的法律规制》,苏州大学硕士论文,2008年4月。