公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。

被告人陈某，男，汉族，因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月2日被监视居住，2011年10月24日被取保候审。

淮安市淮阴区人民检察院指控称：2006年1月至4月，被告人陈某在未经国家有关部门许可的情况下，通过电话联系、银行打款的方式，4次从赵某（已判刑）处购买专营专卖的烟用聚丙烯丝束20吨，合计价值人民币334000元，后转手销售并牟利10000元。

案发后，公安机关在办理其他案件过程中发现被告人陈某有犯罪嫌疑，并于2010年10月31日将被告人陈某抓获，归案后被告人陈某能如实供述犯罪事实并于2010年11月2日被监视居住。监视居住期间被告人陈某逃离，于2011年2月12日被上网追逃。2011年10月24日，被告人陈某再次归案，并能如实供述犯罪事实。另，被告人陈某退出违法所得人民币10000元。

淮安市淮阴区法院经审理认为，被告人陈某违反国家规定，在未经国家烟草部门许可的情况下经营法律、行政法规规定的专营专卖的烟用聚丙烯丝束，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某被抓获归案，并被监视居住，其在监视居住期间已经受到公安机关的多次讯问，后被告人陈某逃离，其再次归案的行为不宜认定为自首，其归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

二、 

（刑期从判决执行之日起计算。）

二、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的违法所得人民币10000元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人陈某未提起上诉，检察机关亦未提起抗诉，本案已经发生法律效力。

对本案中被告人陈某于监视居住期间逃离，后于上网追逃期间主动投案并如实供述犯罪事实的行为能否认定为自首，存在两种不同意见：　

第一种意见认为：被告人陈某在监视居住期间逃跑，后于上网追逃期间主动投案，接受司法机关处理，具有主动性和自愿性，属于自动投案，并且归案后能够如实供述犯罪事实，符合自首法定要件，应当认定为自首。

第二种意见认为：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、检察院或法院投案。”本案中被告人陈某是在监视居住期间逃跑，其被监视居住即意味着其已经被采取了强制措施，在此期间，被告人陈某逃离，虽然其后来主动投案，但显然已经失去自动投案的时间条件，不能认定成自首。另外，如果认定被告人陈某属于自首，则可能会鼓励犯罪嫌疑人为了获得构成自首规定的从轻或者减轻处罚结果，而故意逃脱后又自首现象的发生，从而妨碍案件的侦查、审理，也有违法律的公正。

笔者同意第二种意见，即被告人在监视居住期间逃跑再投案的，不宜再认定为自首，其理由主要有以下几点：

首先，从自首的规定和内涵分析。自首是指犯罪分子在犯罪后自动投案，并如实供述自己罪行的行为。因此，自首成立的条件有两个，即：自动投案并如实供述自己的罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、为被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”由此可以得出，自动投案可以包含以下三种含义：一种是犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被发现之前，犯罪嫌疑人自动投案，一种是犯罪事实或者犯罪嫌疑人被发觉，犯罪嫌疑人自动投案的，最后一种是犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉，但犯罪嫌疑人在司法机关还未采取措施前，主动向司法机关投案的。而被告人在监视居住期间逃跑后再次投案的，显然已经不再符合自动投案的特征，不能再认定为自首。

其次，从监视居住的规定和内涵分析。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十七条规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住所，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；（三）在传讯的时候及时到案；”结合监视居住的上述规定，我们不难得出，被告人一旦被采取监视居住措施，其不得擅自离开监视居住地是其应当遵守的法定义务，是适用监视居住的条件。如果被告人在监视居住期间逃跑的，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》99条第1款的规定，则应当对被告人予以逮捕。因此，被告人在监视居住期间逃跑的，是一种违反监视居住法律规定的行为，其再次投案的，最多可以看作是对其前期违法行为的弥补，而不能因为被告人逃跑后再投案而认定被告人构成自首。

再次，从刑法的罪责刑相适应的角度分析。法谚云：“任何人不得从自己的违法行为中获益。”被采取强制措施后逃跑的被告人，相对于被采取强制措施未逃跑的被告人而言，但就其认罪伏法的态度而言，其主观恶性显然是更大的。如果被采取强制措施后逃跑，然后再次投案可以认定为自首，并可以从轻或者减轻处罚，那么对于那些被采取强制措施后并为逃跑的被告人而言，显然是不公平的。这从逻辑上也无法自圆其说。那就意味着那些没有逃跑的人，不存在减轻或者从轻的情节，仅仅是因为他们没有选择逃跑，为自己创造自首的机会。这显然与刑法的罪责刑相适应的原则是冲突的。

最后，从刑法实施的社会效果来分析。如果被告人被采取监视居住逃跑后再次投案的行为可以被认定为自首，那么就极有可能导致自首制度被被告人所利用的恶果。这样，必然造成被告人在被采取强制措施后，如果能逃跑的就尽可能的逃跑，逃跑后再主动投案，还可以构成自首。如此一来，就会造成司法秩序被严重扰乱，司法资源被浪费的后果。这样，显然既违背自首制度的初衷，也会造成刑事实施效果的混乱。