论文提要：众所周知，法有实体法和程序法之别，加强法制建设，意味着既要加强实体法建设，也要加强程序法建设，二者不可偏废。但长期以来，我国在立法、司法和守法等方面存在严重的重实体轻程序现象，人们对程序问题缺乏足够的关注，没有认识或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。发回重审作为一项程序性法律制度，其价值也不为人们所重视。事实上，发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位，它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现，而且是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式。本文通过对发回重审制度的探讨，目的在于增强人们的程序意识，提高对发回重审制度的认识，并从理论上对我国的发回重审制度进行补充完善，纠正发回重审在实践中存在的错误，以更好地指导司法实践。（全文约5100字）

一、发回重申制度的相关含义

（一）概念

所谓发回重审是指人民法院对上诉案件，经审理认为原判决认定事实错误，或认定事实不清，证据不足；或者原判决违反法定程序，可能影响公正判决的，裁定撤销原判，将案件发回原审人民法院，令其重新审理的审判行为。我国法律规定，人民法院审判案件实行两审终审制。第一审诉讼活动结束以后，因法定事由而开始的第二审诉讼程序具有特定的审判监督功能，其目的是通过对上诉案件的审查，维持一审法院所作的正确裁判，撤销其错误的裁判，以保障国家法律的正确实施，维护法律的尊严。发回重审制度，就是这种审判监督功能的具体体现。

 (二) 特征

发回重审具有以下特征：1、发回重审是上诉审法院作出的，一审法院没有这种权利。发回重审是基于上级法院对下级法院未生效判决的审判监督权而产生的，只有原审法院的上一级法院才有权适用这种裁判方式；2、发回重审是针对一审法院的判决作出的，对一审裁定不适用。根据民事诉讼法的规定，当事人依法可以上诉的裁定仅限于不予受理、驳回起诉和对管辖权有异议的裁定三种。二审法院对上诉裁定经过审查，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，可以迳行作出裁定，驳回上诉，维持原裁定；"第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。"对一审法院就管辖权异议的裁定错误的，二审法院如何处理，法律没有规定，有学者认为，"第二审人民法院应在依法撤销原裁定的同时，根据不同情况分别指令第一审法院移送管辖或进行审理。"可见，二审法院针对上诉裁定不采用发回重审的方式；3、发回重审是针对上诉判决作出的，上诉审法院不能对未上诉判决采用发回重审。一审法院依照特别程序审理的案件作出的判决及最高人民法院的一审判决，实行一审终审，当事人无权提起上诉，对超过法定的上诉期限的判决，当事人不能再提起上诉。因此，二审法院不能按上诉审程序对这些已生效的判决进行审理，更不存在发回重审的问题；4、发回重审需有法定事由，不得任意发回。二审法院对上诉案件经过审理，应分别情况，作出驳回上诉，维持原判；自行改判，或者撤销原判，发回重审等裁判，在什么情况下适用发回重审，法律有明文规定，即原判认定事实错误或原判认定事实不清，证据不足；或者原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的；5、发回重审采用裁定的方式作出。发回重审是二审法院针对上诉案件采取的一种程序性措施，不解决实体问题，应当采用裁定的方式。

(三) 适用条件

发回重审的适用条件是：1、相对条件。原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，二审法院既可以裁定撤销原判，发回重审，也可以在查清事实后改判。即二审法院有自由裁量权；2、绝对条件。一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。即二审法院不能直接改判或作其他处理。

二、我国发回重审制度与其他国家的比较

1、与国外规定相比较，我国发回重审制度具有以下特点：

(1)我国的上诉审程序只有第二审一个程序。因此，对上诉案件而言，发回重审仅存在于第二审程序。(2)我国实行两审终审制，发回重审的裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不得对该裁定提起上诉。(3)从发回重审的理由上看，我国大陆的发回重审既有事实上的原因，也有程序问题上的原因。(4)对原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的，我国大陆一律发回重审。

2、综观国外的发回重新审理制度的理念和具体操作，可归纳出如下特点：

(1)与我国相近的发回重审是日本和法国，均可就法律适用和实体争议提起上诉，上诉法院可以根据法定的权限发回重新审理;但与我国不同的是，第一，发回重审存在的范围不同，日本的发回更审只存在于上告和抗告两个途径的上诉审当中，并且事实审上诉(控诉)和法律审上诉(上告)是分开的;法国的发回重审只存在于向最高法院提出的上诉当中，作为一种非常特殊的救济途径，只能在特定或有限的范围内适用。第二，发回的条件限制不同，如日本是在认为有必要对案件进行重新辩论时才允许发回更审;法国是在涉及实质问题需要进行争辩和重新裁判，才发回重新审理。第三，发回的重审法院选择范围不同，在法国和日本均设置了除原审法院之外的"与原判法院同类、同级别的另一法院重审"的多个选择余地和空间。

(2)在具体操作中与我国差别很大的是英国、德国，只限定在高等和最高法院设置发回重审权，并且只对某类案件适用发回重审，使用的数量很少。他们都在一些严格法定的少数情况下可发回重审，是基于适用法律不适当或采纳新的证据需要进一步质证等情况下才可使用，是保障当事人的权利，尊重下级法院的裁判，维护法律在全国的统一适用，才有的制度设计。如英国对刑事法院的裁判提起的上诉，且数量极少(到1992年止才23件);德国，因上诉法院只能对法定的如法律适应等环节审查，无事实审功能，需要采纳新证据或需要新的辩论，允许发回重审;美国刑诉中极个别的适用。

三、对适用发回重审所涉及的相关问题的探讨及发回重审存在的误区

（一）适用发回重审所涉及的相关问题

在审判实践中，第二审人民法院在适用发回重审时，往往会遇到一些具体问题，对这些问题，有必要做进一步的探讨。

1．关于发回重审是否受上诉范围的限制问题。上诉案件的审理范围和裁判是两个密切相关的问题，发回重审作为上诉案件的一种裁判方式，应否受当事人上诉范围的限制？即在当事人没有提出发回重审的请求与理由时，二审法院能否发回重审？对这一问题的探讨，无论是从理论上还是实践上，都具有积极的意义。《民事诉讼法》第一百五十一条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。这就是说，第二审人民法院对上诉案件的审理范围要受当事人上诉范围的限制。这是因为，二审程序是基于当事人的上诉而开始的，当事人对一审裁判的内容，哪些服判，哪些不服而上诉，这是当事人的权利，一般说来，二审法院应受其约束，不应把当事人已经接受的裁判内容再提出重新审理。这与不告不理原则是一致的。但是，这种限制也不是绝对的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 180 条规定："第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。"这是因为，第二审人民法院除了审理上诉人的请求外，还具有对下级法院的审判监督职能，如果在第二审期间发现原判中的错误又具备予以纠正的条件，就没有必要将错误留到再审程序中去纠正。及时纠正原判的错误，还可以避免因执行错误判决给当事人造成损失，而且可以减少法院再审和执行回转的工作量。

2．关于二审法院对发回重审案件的指示问题。案件被发回重审后，上诉审法院一般要对案件的重新审理作一些具体指示，在国外，这种指示对下级法院的重审具有法律约束力。我国现行的民事诉讼法对此没有明确规定，在审判实践中，对发回重审的案件，第二审人民法院应当在裁定书中概括地指出发回重审的根据和理由，以便下级法院重新审理。而这种"指示"对下级法院的重审，不应具有约束力。如果二审法院在发回重审时，指示一审法院必须按照二审的意见进行判决，显然是不妥当的。人民法院依法独立行使审判权，既不受行政机关、社会团体和个人的干涉，也不受其他司法机关包括上一审法院的不正当干预。上诉审法院对原审法院判决的监督，是一种审级监督，一般是通过对案件的上诉审程序来完成的，而不是通过对案件判决前的行政指令来监督。否则，原审人民法院依法独立行使审判权就成为空话。

（二）适用发回重审制度存在的误区

由于发回重审制度的不完善以及认识能力的差异，在发回重审的适用问题上出现一些误区。

误区 1：案件不属人民法院主管，一审法院开庭审理后作了实体判决，二审法院审理后应将案件发回重审。主管是人民法院与其他国家机关、团体在处理民事纠纷方面的分工权限，人民法院对其主管的案件有审判权，不属于人民法院主管的民事案件，法院则无权审理。在实践中，常有当事人将不属于人民法院主管的纠纷向法院起诉，这类起诉应为不合格起诉，法院应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，对依法应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决。如果一审法院受理此案并作了实体判决，该判决也是违法判决，不具有法律效力。二审法院应撤销原判，直接驳回原告起诉，告知其向有关机关申请解决，以使一审法院确有错误的判决得到及时纠正，避免当事人的诉累，而不必发回重审，再由一审法院驳回起诉。

误区 2：一审法院对无管辖权的案件作了实体判决，二审法院应撤销原判，发回原审人民法院重新审判。越权审判是一种程序违法行为，特别是在当前的民事经济案件审判中，一些法院受地方保护主义的影响，乱争管辖权，使案件得不到公正判决。如果一审法院对无管辖权的案件作了实体判决，而二审法院作出发回重审，仍不能保证一审法院对案件的正确处理，从而也不能及时保护当事人的合法权益。因此，二审人民法院在审理中发现一审法院对案件没有管辖权的，不管是违反级别管辖还是地域管辖权的，均应由二审直接改判或作其他处理，不必发回重审。

四、改革与完善发回重审制度之建议

   1、完善发回重审问题的相关法律规定，制定发回重审案件的标准(1)关于"事实不清、证据不足"传统的"认定事实错误"、"认定事实不清，证据不足"之发回审标准因其过于笼统，从而为某些当事人借机谋取私利、法官枉法裁判和地方干预等提供了"契机"。因其缺乏可操作性，已引起广泛的质疑，可谓之"怨声载道"。随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，许多人认为应废除因事实错误而发回重审的情形，但我们并不认同，认为应重新确立一个如下标准，严格控制此种情形的发回重审。即除了二审法院从维护当事人的审级利益出发而发回重审以外，对原判在案件事实证据方面存在的其他问题，二审均不得发回重审。

(2)关于"违反法定程序，可能影响案件正确判决的(或可能影响公正审判的，可以说，近年来中国司法改革的成果之一是"程序公正"观念在被理论与实务接受着，这一点在诉讼立法与司法解释上表现尤其明显，刑事诉讼法与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对"违反法定程序，可能影响案件正确判决的(可能影响公正审判的)"的情形作了进一步的细化规定。刑事诉讼法第一百九十一条规定，对于:违反本法有关公开审判的规定的;违反回避制度的;剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;审判组织的组成不合法的;其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院<关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见>第一百八十一条规定，对于下列可能影响案件正确判决的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的;第二审人民法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

   综上所述，基于民事诉讼自身的特征并结合国外立法经验，对我国发回重审的理由应限定为:(一)原判决认定事实错误或者认定事实不清，证据不足的，第二审人民法院可以在上诉请求的范围内自为裁判，但以不损害当事人的审级利益为限;(二)原判决适用诉讼程序违反法律明文列举情形的，或违反其它诉讼程序，但当事人在一定期限内行使了责问权，且法定程序的违反与事实认定错误之间有因果关系，则应发回重审;(三)虽符合发回重审情形，但当事人合意由第二审人民法院判决的，第二审人民法院应直接作出判决。同时为保障该项制度的正确行使，还应改革和完善我国的独立审判制度，适当修正现有的审判考评机制，通过"程序性控制"合理引导和规范法官"自由裁量权"的行使，只有这样，才能充分发挥该项制度的价值功能，更好地适用于司法实践。