司法鉴定基本理论之探讨

扬州市广陵区人民法院 

鞠伟

 [摘要] 司法鉴定应当具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性四个基本特征,为此,建立鉴定人资格确认和审查制度十分必要;限定鉴定对象的范围也应成为鉴定制度的要素。强调鉴定程序启动的被动性有利于保持鉴  定的中立性,并划清鉴定权和司法权的界限;强调鉴定结果的科学性则有利于确定鉴定的效力制度。

[关键词] 鉴定;司法鉴定;鉴定人;鉴定对象;鉴定结论

司法鉴定是近年来学界讨论的一个热点问题 ,本人就一些理论问题进行了深入思考，有了一些心得,现将其诉诸于文字,以求得问题讨论的更加深入。

一、鉴定、司法鉴定

在诉讼过程中,当事人往往会碰到非自己能力所及的专业问题,此时,就有必要委托特定问题的专家就相关特定事项进行调查分析,并出具结论,以协助裁判者认定案件,做出断定。这种对特别事项的调查分析称为鉴定。

进入司法程序中的鉴定,称为司法鉴定。司法鉴定的概念为:在诉讼过程中,由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性问题做出断定的一种活动。具体分析之,可以得出司法鉴定的四个基本特征:主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性。

二、鉴定主体

(一)鉴定主体之构成

鉴定,首先得有鉴定人,且鉴定人必须具有特别技能经验并能够运用这些经验对特定问题做出断定。由此,鉴定的主体可以是自然人。然而,法人作为鉴定主体是许多国家的通例，包括我国。这是因为：一、鉴定单位以及该单位的公章起到确定鉴定人能力和水平的作用;二是有些鉴定,当一个单位同时有几个人参与鉴定,而这些鉴定人的意见不完全一致时,单位只需按照少数服从多数的原则出具统一的鉴定结论即可。

(二)鉴定主体之选任

鉴定结论是客观性和主观性的统一体。其所运用的科学知识具有客观性,但是由于科学及技术本身的发展程度不高,还存在着许多不完善和不精确的因素,由此而导致鉴定结论的误差是主观上无法避免的,这只能由科学技术的发展来解决。鉴定结论的主观性是指鉴定主体存在着的主观因素,由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同,必然会导致鉴定结论的差异,这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。所以,要想保证鉴定结论的科学性,必须从控制主观性上入手:对鉴定人的资格严加要求,防止学识或品质低下的人进入到鉴定人的队伍之中,以科学之名行不法之实。 笔者认为,我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系,采取严格主义的做法,建立专门的鉴定人制度。

 (三)鉴定主体之诉讼地位

鉴定人是依其学识和经验报告其对特定问题所作鉴别和断定之人,其作用在于补充裁判者科学法则方面的知识,协助其进行案件资料价值的判断。因此,鉴定结论与证人证言对于法庭认定案件事实,做出结论而言,并无本质上的不同之处。因此,对于鉴定人诉讼地位的界定,应该立足于证人,可以称之为鉴定证人(相对于普通证人而言),所享有或承担的诉讼权利义务适用有关证人的一般规定。这样,鉴定人作为证人的一种,必须出庭,讲明鉴定过程,解释结论,并接受交叉询问。这就在一定程度上降低了鉴定结论的神秘主义,并促使鉴定人认真对待,不敢弄虚作假。同时,交叉询问作为"发现真实的最好装置",使得双方当事人的鉴定证人和鉴定结论在法庭上接受反复考验,从而使真理越辩越明,也使得裁判者能明察秋毫,不为虚假的结论所迷惑。

三、鉴定对象

鉴定的对象是特定的专业问题,与普通证人为审判提供"评价之对象"不同,鉴定是补充法官认识能力不足的一种"对象之评价"。鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程,在这一引申推论过程中,鉴定人的主观性是不可避免的。因此,为了保证鉴定结论的准确性,除了对鉴定主体提出严格要求外,还应为鉴定人开展鉴定提供便利的客观条件,包括详实的数据材料,以及赋予一定的处分权等等,使得其推断建立在更加完备的事实资料上。因此,对于鉴定对象的范围有两条界限必须确立:一是鉴定的问题只能是事实问题而不是法律问题,因为法律问题是法官的专长而不是鉴定人之所长。二是鉴定的只能是专门事实而不是普通事实,因为普通事实只要有证据存在,一般常人也可以运用正确的逻辑推理得出结论,而不需要借助于鉴定人的知识。

四、鉴定的启动

鉴定程序的启动要求是被动的,也就是说鉴定人不应当主动要求进行鉴定。因为,鉴定虽然收取一定的费用,但它毕竟是一种把科学知识运用到法律中来的诉讼活动。如果由鉴定人主动进行鉴定的话,就可能使鉴定沦为一种商业活动,使科学丧失其严肃和威望,成为金钱和利益的奴隶。

鉴定启动的被动性更为重要的价值追求是保证鉴定的中立性和公正性。因为,科学活动需要理性的头脑来操作,鉴定不像证人作证,一般只要陈述自己体验之事实即可,鉴定是对科学知识的运用,鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中,人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此,鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地做出准确客观的鉴定结论,从而实现诉讼结果的公正性。 笔者认为,为了保证鉴定人的中立性、客观性和鉴定结论的准确性,我国鉴定体制改革应该走"一元鉴定体制"之路。

关于鉴定启动的另外一个重要问题是启动鉴定的钥匙掌握在法院手里,亦或赋予双方当事人?首先,法官在诉讼中应是消极中立的第三者。他"既要听取隆著者,也要听取卑微者",本身不负有查明事实的积极义务,当然也就没有提出证据的责任。只有当事人,才负有提出证据并说服审判者的责任。而鉴定结论是证据,鉴定人属于证人,那么由当事人启动鉴定程序并提供鉴定人乃是诉讼的应有之义。然而,由当事人委托鉴定的一个最大弊端就是容易导致鉴定的滥用。解决上述问题,笔者认为应该建立一个过滤的程序。

五、鉴定结论

(一)鉴定结论的性质

意见是指从观察的事实中得出的推断,而推断则是从被证明的事实中得出的合理联系。显然,鉴定人对事实材料的鉴别分析是一种推理判断形式,因而可以把鉴定结论归为意见证据。法律通过对鉴定人专业素质的事先考核,也就同时概括地承认了其意见的可采性,从而使鉴定结论获得了证据法上的意义。

(二)鉴定结论的效力

司法鉴定之"司法"并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质,它只具有分类学上的意义,表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以,司法鉴定只是当事人收集证据的活动,鉴定人的判断并不是法官的判断,鉴定结论也只是证据形式的一种,不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据,"经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力,都必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位"。[1]因此,"司法鉴定只具有科学性,没有所谓权威性,二者不可划等号",[2]其科学性只是赋予了其证据能力,究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把"必须加以证明的东西(这是每一个案件中的法律要求)与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中,必须将这两者区别得十分清楚。"在鉴定结论的采用标准上主要有两种观点:一是"普遍承认标准",即一项鉴定结论所依据的原理和方法的科学可靠性必须已经在该科学领域内得到了普遍的承认,否则法官便可以不采纳该鉴定结论或者贬低其证据价值。二是"实质证明标准",即一种新的理论和方法只要得到了实质性证明即可采用,证明的方式可以是公开发表的学术论文或专著。

 (三)再鉴定

鉴定结论的科学性还意味着科学知识不具有垄断性,只要是有能力之人兼可运用,因此鉴定人并非如同证人一样是不可代替的。而且,科学知识只有正确与错误之分,并无上下级别的概念,不同的鉴定主体之间在行使鉴定权时是完全平等的,因而鉴定结论的效力在法官认证之前亦是相同的,没有任何等级上的差别。另外,在实践中经常会碰到一些情况:比如两个鉴定结论的内容有重要矛盾;鉴定所依据之知识在学术上尚有争执;鉴定人进行鉴定所依据的资料并不完备或者有新的资料出现;对鉴定人的资格有疑义等,这会使裁判者对于鉴定结论的评价难以进行,有必要重新鉴定,以实现鉴定之补充法官认识能力的作用。因此,从鉴定的可代替性、鉴定结论的非权威性以及鉴定的功用上看,再鉴定具有理论正当性及实践必要性,应当给予承认。具体是否需要进行重新鉴定,应当由法官裁量决定,并另外委托鉴定人。

司法鉴定是科学知识在诉讼中的运用,科学证据还必须对案件有"适用性",因而法院对一项科学证据审查的重点应是提出该项证据的原则和方法论的科学有效性以及因而出现的证据相关性和可靠性,而无需对科学结论本身的可靠性和有效性做出裁决。换句话说,诉讼的认定事实是一种证明活动,它不以认识论为核心,法律的目标是司法---在合理的短时间内找到可靠的答案,而不是实现无限的理解。

参考文献：

[1]江一山.司法鉴定的证据属性与效能[Ａ].何家弘.证据学论坛(第一卷)[Ｃ].北京:中国检察出版社,2000.

[2]陈桂明,刘田玉.司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任[Ａ].何家弘.证据学论坛(第三卷)[Ｃ].北京:中国检察出版社,2000.354.