破产程序和执行程序都是债权实现的手段，两者都扮演着非常重要的角色，但"破产程序采取的是集约式经营，在同一个程序中'一揽子'解决多个债权的受偿问题，而执行程序则是个别化劳动，是为实现执行依据所确认的债权而采取的单独劳动。"也就是说，破产和执行各有自己的功能，前者注重全部债权的公平受偿，后者则注重债权的个别清偿；前者体现的是彻底、严格的公平和平等，后者体现的是公平前提下的效率。在个别执行程序中发现债务人的财产不足清偿全部债务时，就应及时转入破产程序实现公平清偿。

破产法经历了从对债权人一极的保护到债权人与债务人二极的利益平衡再到债权人、债务人与社会利益三级的平衡、沟通与互补的过程。现代破产法更是从社会政策和公共秩序等层面出发，对债务人提供更优的法律保护。而执行制度"从其产生的那一天起，就始终围绕着如何最大限度的实现债权，保护债权人的权利而展开。执行的功能在于而且仅在于（个别）债权的实现与保护"。①这种二元化功能的执行制度明显的区别于多元化功能的破产制度，两种制度各司其职，相辅相成，在一个完整的法律体系中共同发挥着作用。

笔者认为民事执行程序中优先主义的合理性不是仅仅归结为申请执行的债权人在实现债权的过程中付出了勤勉的努力，进一步分析，在破产制度的协调作用下形成的立体的相互制约的债权人的救济机制，才使优先主义经得住平等主义的挑战，成为较完备的制度。任何制度的适用都有一定的条件，只有在条件具备时，该制度才能发挥作用，当条件不存在时，必然导致该制度的被替代。就执行制度与破产制度的关系而言，立法对个别执行行为合理性的承认应当说是建立在债务人有足够支付能力这一前提上的。当债务人的财产足以清偿全部债务时，个别执行的游戏规则可以尽情的发挥作用，此时适用优先原则和平等原则虽然从最终结果来说，债权人的债权最终都可以得到清偿，但是从债权实现的过程来看，显然优先主义具有平等主义无法比拟的优势。优先主义原则下先申请者其债权先获得清偿，债权人必然会积极的申请行使债权，程序简便快捷，执行效率必然高，而平等主义则将使先申请的债权人也必须等待其他债权人一同获得清偿，并且源源不断的债权人申请参与分配，法院不得不一而再，再而三的修改分配表，从而造成执行程序的迟延，因此在强制执行程序中应适用优先主义。

然而当债务人的财产不足清偿全部债务时，"如果继续恪守个别制度的游戏规则，那么不仅会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序，而且会将这种消极的行为后果反射到交易人范围之外，造成更大范围的信用污染。""显然，在债务人出现破产原因的情况下，对个别债权人的个别执行行为进行否认可能更加符合公正和效率的理念，因为它可以避免对债务人财产的哄抢，并可节省为了哄抢而花费的无谓代价。"①

关于民事强制执行与破产制度的结构问题，当今世界存在着两种立法模式：民事执行优先原则+一般破产主义和民事执行平等原则+有限破产主义

1、 民事执行优先原则+一般破产主义

英国、美国、德国采用此种立法模式。一般认为该模式能够厘清执行程序和破产程序的关系，能够最大限度的保护债权人利益。破产制度侧重的是对全体债权人的平等保护，债务人的财产是全体债权人的担保，普通债权人不分债权发生的先后一律平等受偿。当债务人的财产不足清偿全部债务时，势必会有部分债权无法得到满足的现象，此时若仍采取优先原则，先查封者先获得满足，必然会有部分债权不能获得清偿，从而有一部分债权人承担了债务人不能清偿的风险和损失。为了使损失能平均分配给各债权人，在破产程序中必须坚持平等原则，使所有的债权人享受同等的待遇。换句话说，破产制度是以法定的程序和方法，为所有的债权人创造一种获得公平受偿的机会，使所有债权人共享利益，共担损失。

但是上述执行制度和破产制度的合理配合是以一般破产主义为前提的，即所有的民事主体，不论是法人、非法人企业还是自然人，都可以申请破产。债权实现的方式究竟是采取执行程序抑或破产程序，取决于一个前提条件-债务人的财产状况。在债务人能清偿所有债务时，适用民事执行优先原则，先申请者先受偿；当债务人资不抵债时，应当纳入破产范畴，适用平等原则，使所有债权人公平分担债务人的损失。可以说，在一般破产主义和民事执行优先原则的双重保护下，全体债权人的利益都得到合理兼顾，也体现了公平和效率的有机统一。

2、 民事执行平等原则+有限破产主义

法国虽然在民事执行中采用不严格的平等原则，但在破产法中已经由有限破产主义转向一般破产主义，因而法国已经不是该模式的典型代表。真正在立法中贯彻这一模式的只有意大利等少数国家。我国即采用该模式，我国采用有限破产主义，仅法人企业具有破产能力，对于非企业法人和公民资不抵债时就适用民事执行平等原则，即适用参与分配制度。我国的参与分配制度是为了弥补有限破产主义的不足而设立的，具有小型破产的功能，这一模式的缺陷也是显而易见的。

 ⑴强制执行制度仅仅是在债务人能清偿所有债务的情况下所进行的以满足债权人的债权为目的的执行方法而已，并非似破产制度那样以分担损失为目的。参与分配制度作为一种具体的强制执行制度自然也不例外。但我国这种以参与分配制度弥补破产主体有限性的做法，赋予本是执行制度的参与分配制度以"准破产"的性质，不仅与强制执行制度的功能价值不符合，而且造成参与分配制度与破产制度在功能上的重复。在具体制度设计上，参与分配制度必然要借助甚至移植破产制度中的某些程序，导致实践中的运作效果不佳也是可想而知了。

⑵该模式针对不同的主体，采用不同的法律规则，同样是债务人的财产不能清偿全部债务的情况下，非法人适用参与分配制度，法人适用破产制度。这种立法区分民事主体的性质而分别设置不同的处理程序的做法，有违公平公正，有违法律面前人人平等的原则。"市场经济是对身份社会与等级、特权社会的一种否定，它天然地呼唤平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。"①在市场经济条件下，无论是法人还是非法人，都应作为独立的商品生产者和经营者进入市场，在同一价值法则下，平等地接受市场优胜劣汰的选择。当债务主体陷入无力清偿到期债务的境地时，不论其大小、强弱、所有制形态如何，法律都应为之创设平等的淘汰机遇，设定同样的破产后果，提供相等的破产保护。随着破产法的发展，破产法不仅要保护债权人的利益，更重要的是要维护债务人的利益。对债务人而言，破产法是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法，特别是破产和解与整顿制度的相继出现，一步步的强化着债务人利用破产手段的动因激励机制，债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增。然而，根据我国破产法的规定，非企业法人不具有破产能力，因此，当其资不抵债时，只能通过参与分配制度以其所有的财产来清偿债务，而不能通过重整、和解程序使企业重整旗鼓，扭亏为盈，获得复苏再生，这对非企业法人来说显然缺乏公正性。①

⑶利用参与分配制度代替小型破产会带来很多问题。如参与分配的债权人其未满足之债权是否可类推破产法规定而使债权人的请求权发生消灭的效果？强制执行程序进行中是否必须类推适用破产法关于通知所有债权人申报债权的规定？对于那些非金钱请求的债权人，例如请求转移所有权或交付某一标的物的请求权，既然无法以平等主义处理解决，则在强制执行程序中，只能以优先主义来解决，这就会出现相同条件下的金钱债权和非金钱债权，在强制执行时却采用截然不同的标准，这种矛盾现象又作何解释？这种种疑问恰恰是我们在第二章分析的我国参与分配制度存在的问题。

可见，我国的参与分配制度之所以会在理论上和实践中都存在缺陷，根源在于指导思想和设立目的上的偏差，具体来说则是参与分配制度与破产制度的分化配合问题没有处理好。通过以上的分析我们可以看出，第一种模式较好的协调了参与分配制度和破产制度的关系，相对于第二种模式来讲更加公平合理。特别是现代破产制度的发展趋势是由有限破产主义向一般破产主义转变（比如法国和日本都由有限破产主义改采一般破产主义），所以从长远来看，民事执行中采优先原则配合一般破产主义的模式将是各国的必然选择。因此，我国将来的破产立法应赋予自然人、非法人组织以破产能力，即实行一般破产主义（遗憾的是，2007年6月1日施行的《破产法》仍然只适用于企业法人，这使我国在此问题上的改进依然任重而道远），这不但符合有限破产主义向一般破产主义转变的趋势，而且我们前面所论及的参与分配制度的不足，正是破产制度所能弥补的：⑴破产程序中设有债权申报程序，法院向已知的债权人发出通知和公告，使所有债权人均有机会参加破产程序受偿，不会因为不知破产程序已经开始而丧失参加受偿的机会，体现了法律的人性化。而参与分配程序中未规定法院的告知义务，使符合条件的债权人遗漏参与分配的时机。并且破产法也规定了债权人申报的期限，逾期申报的债权将得不到法律上的保护，有利于督促债权人及时申报债权，提高破产程序的效率。而我国的参与分配程序中，在执行财产分配给债权人之前，其他债权人可以随时申报债权，法院不得不一再重新制作分配表，造成执行程序的迟延。⑵破产程序中，所有债权人都可申报债权，不管该债权是否已经取得执行依据，是否已经起诉或仲裁，债权是否到期，是否是金钱债权，这才真正体现了债权的平等性。债务人的财产是所有债权的共同担保，各债权不分大小、成立时间先后，一律按债权额比例公平受偿。当然，未到期债权应减去未到期的利息，物之交付请求权、行为请求权等非金钱债权须转化为金钱债权才能参加破产财产的分配，这可以克服参与分配制度只允许取得执行依据的金钱债权人参与分配执行财产、从而对其他债权人造成的不公。⑶破产程序设有别除权等优先权制度，担保债权等优先权可以优先受偿，使优先权人享有较普通债权人优惠的待遇，符合优先权设置的初衷，体现了法律制度设计上的前后一致性；设立取回权制度使原属于他人的财产可以及时回归原权利人处。⑷破产费用（破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用、破产案件的诉讼费用、为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用）和共益债务应当从破产财产中优先拨付，使为全体债权人的共同利益而付出的劳动得到补偿，可以充分调动债权人配合法院工作、查找债务人财产的积极性。而参与分配中，某债权人辛苦调查债务人财产状况及财产下落而支出的费用、债权人向被执行人求偿的费用，其他债权人因这些费用支出而共同受益，但这些费用却不能予以优先扣除，仅能作为一般债权平均受偿，不利于保护债权人的合法权益，不利于调动债权人的积极性。⑸对破产程序开始前后的一段时间内，债务人隐匿、私分或无偿转让财产、非正常压价出售财产等恶意处分致使破产财产减少的行为，法院可以撤销或宣告无效，有利于破产财产的维护和增加；设置破产财产管理人制度，防止破产财产的流失等。参与分配制度恰恰缺乏这些程序规定，不能限制债务人恶意的财产权益处分行为。⑹破产免责制度使善意债务人免于继续清偿债务，可以重整旗鼓，获得解脱，使其生活有一个新的开端，有利于促进市场交易的繁荣。而参与分配程序结束后，债务人对其剩余债务应当继续清偿，使其时刻处于被追索的状态，因一次经营失败长期背负沉重的负担，而没有喘息和复苏的机会，不利于鼓励市场竞争。因此从长远来看，赋予自然人、非法人组织以破产能力，即实行一般破产主义+民事执行优先原则是我们的必然选择。