刑法修正案（八）把扒窃增设为盗窃罪的一种独立形式，使得扒窃这一盗窃犯罪的常见形式单独被重视起来。全国人大法工委的立法理由说，扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序，应当予以严厉打击。 根据该叙述，扒窃区别于普通盗窃的要素有两个，一是盗窃行为发生在公共场所，二是盗窃对象为随身携带的财物。正是由于公共场所的高流动性、高密集性以及人员的陌生性等场所性特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件，而以随身携带财物为盗窃目标也在一定程度上侵犯了人身安全。正确认识扒窃行为，关键在于正确理解公共场所和随身携带的涵义。

一、"公共场所"的界定

何谓公共场所？一种观点认为，公共场所有两个要素：一是地点因素，公共场所必须是社会公众共同进行公共活动的地方；二是人群因素，公共场所必须是人群聚集的地方，欠缺任何一个要素，都不宜认定为是公共场所。还有一种观点认为，公共场所是指提供给公众使用的或服务于公众，经常有人群聚集、活动、流动的地方。两种观点的区别在于是否必须要有人群密集这一要素。我认为，就扒窃犯罪的适用来说，并不一定强调必须发生在人群密集这一特定环境中，因为扒窃这一行为不仅仅是扰乱公共秩序的犯罪，关键还是在于侵犯了他人的财产权。虽然公共场所一般都有聚集的人群，但是有些为一般人提供服务、存在人员流动的场所，也应该是公共场所，人们在这些场合中的行为方式并不会因为周围无人而不同，因为理性的行为人知道，无人是暂时的，这些公开的场所随时都有可能有人群出现。

我认为，认定扒窃行为发生的公共场所，必须具有以下特征：

1、空间的开放性。如车站、码头、商场、公园、体育场馆等，本身就缺乏物理隔离空间，完全对社会公众开放，没有身份限制。还有一些服务于特定人群的半开放性空间，如政府机关设立的集中办理行政审批事务的场所、机场候机厅等，虽然有一定的物理隔离，但只要办理一定的登记手续、有些地方甚至不需要手续就可以进入，也属于公共场所。公共交通工具如火车、公交车等，虽然是封闭的空间，但只要购票就可以随意出入，也是公共场所的一种。

2、人员流动的任意性。公共场所的本质特征是为社会公众所用，即在承载人的活动的场所之中规划、建设、区分出公共场所是为了明确该场所的功能是为社会公众所用。离开了社会公众的自由出入，公共场所的本质特征就无从谈起。需要进行身份认证并经许可才能进入的场合，就不能认定为扒窃犯罪中的公共场所。如政府机关办公楼的公共处所，电梯、广场、停车场等地方，虽然全体工作人员及前来办事的人员都可以自由进出，但是往往在进入前都有保安人员登记身份信息、在内部工作人员许可后方可进入，这类场合的进入没有随意性，所以不能成为扒窃犯罪所指的的公共场所。

3、公众聚集的可能性。扒窃作为盗窃行为的一种，本没有单独立法的必要，只是由于当前扒窃之风愈演愈烈，已经严重危害了社会公共秩序，才单独入刑予以规制。不可能出现多数人聚集或人员流动的场所不应认定为扒窃犯罪中的公共场所，如出租车，虽然出租车也是公共交通工具，但没有公众聚集的可能性，也不可能产生扒窃行为所带来的社会危害性。但是，不以行为发生时有公众聚集为认定的必要条件，而是指行为发生的场合可以为多数人使用。

二、"随身携带"的解读

何谓"携带"？理论上有不同的解释。一种是严格解释，"随身携带的财物"应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，虽在其可控制范围之内但是并没有放置在身上的物件，不能以此称之。还有一种是扩大解释，"从被害人角度看，根据社会一般观念，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物。"笔者认为，对"随身携带"应做严格的字面解释，仅限于受害人放置于身上的财物。理由如下：

1、"随身携带"应理解为占有概念中的现实支配状态。占有是由事实上的支配与社会上对于该支配的承认这两个要素结合而成。一个人对于某物事实上的支配有大有小，当把某物握在手中时，事实上的支配力最强；当把某物放在一个公共空间，并且知道放置处所，即使没有取得该物，也还存在事实上的支配，但是程度最弱。刑法中的占有是一种事实上的支配，"随身携带"字眼本身就是从事实上的支配这一占有的最强方式着手。但是放置在身边、随时可以支配的财物，还是存在事实上的较弱的支配效力，所以，有人认为，将携带理解为对物的现实持有和守护是合适的，如放在座位旁的手机、钱包等。笔者认为，置于身体附近，但并非触手可及的财物，这时候的占有体现为基于所有权的法律上的承认，事实上的支配已经严重弱化甚至于无，不应认定为扒窃犯罪中的"随身携带的财物"。

2、立法原意在于加大对典型扒窃行为的惩治力度，任意扩大适用范围有违刑法谦抑性原则。全国人大法工委的立法理由说，扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序，应当予以严厉打击。也就是说，扒窃行为之所以要单独入刑严惩，是由于扒窃行为已经不单单侵犯财产权，扒窃的典型手段将受害人的躯体置于遭受近距离伤害的潜在危险中，扒窃威胁到了人身安全，且发生在公共场所，也侵害了社会管理秩序和公众的社会安全感。而不以放置于身上的财物的普通盗窃行为，不是刑法打击的典型扒窃行为，只是纯粹的财产型犯罪行为，社会危害程度小得多。

三、扒窃秘密性的认定

盗窃是否以"秘密性"为必要，在我国的理论界颇有争议。传统理论认为，秘密性是盗窃的必要条件，公开或者公然地取得财物，是抢夺而非盗窃。因为我国刑法中有抢夺罪的规定，抢夺罪与盗窃罪的主要区分就在于手段是否具有秘密性。随着时代发展，犯罪形式不断变化，占有方式的多样化导致各种新类型盗窃犯罪大量涌现，挑战了盗窃秘密性的理论。但笔者认为，扒窃作为传统的盗窃方式之一，其对财物的占有和控制方式并未有革新变化，不应把适用于新型盗窃方式的理论运用到扒窃这一传统盗窃行为中，扒窃必须具备秘密性条件。

在扒窃行为中，秘密性表现为以下两个特征：

1、秘密对象特定性。秘密意味着使人不知，是在暗中背着他人进行的。作为盗窃罪的秘密，是指财物的所有人或者占有人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为。因此，扒窃的秘密性是相对于财物所有人来说的一种隐藏性的行为，而不必要求对所有人都是秘密的。如在公众聚集的场所，在众目睽睽下通过扒窃行为窃取了被害人财物，对被害人而言是秘密的，但对周围群众而言不是秘密的，这种情形也应认定为扒窃。

2、秘密想法主观性。盗窃罪之秘密是指行为人自以为采取了不为人所知的秘密手段取得财物，在某些情况下，盗窃行为实际上已经在他人注视之下，仍然属于秘密窃取。行为人在扒窃时被被害人发现，但行为人却以为没有发现，被害人因害怕打击报复等原因任由扒窃，行为人乘机取得财物的，也应认定为扒窃。

与秘密性相关的还有一种情形，行为人在扒窃时客观上已经被受害人发现，主管上也意识到已经被受害人发现。但被害人没有声张，行为人公然地非使用强力地仍然取得财物。在这样的情形中，盗窃的秘密性特征已经荡然无存，不能认定为扒窃行为。在公共场所中公然地取得他人财物，应该构成抢夺。

参考文献： 

[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版。

[2]王作富主编：《刑法分则实务研究（中册）》，中国方正出版社，2007年版。

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[4] 陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版。

[5]【日】西天典之：《日本刑法各论（第三版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第113页。

[6] 【德】Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版。