【内容摘要】 内幕交易民事责任是指由于内幕交易行为给一般投资者和上市公司造成财产损失，内幕交易者所应承担的赔偿责任，主要属于一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的合法权益得到恢复。本文重点研析了内幕交易民事责任的归责原则，从内幕交易归责原则概述、国外及我国台湾地区对归责原则的观点、我国理论界对归责原则的观点三个方面进行了分析和阐述，并在此基础上进行创新，提出了两种全新观点，以期抛砖引玉，为我国法学界对内幕交易民事责任的理论研究献上一份绵薄之力。

本文的创新性在于，并没有机械重复他人的理论观点，而是提出了作者自已的较为独特新颖的论点。一是创立了"违反信用、损害公平"理论。二是提出无过错原则与过错推定原则相结合的创新性归责原则。

关键词  内幕交易  民事责任  归责原则 

一、内幕交易民事责任归责原则概述

内幕交易，又称内部人交易或内线交易，是指内幕人员或其他获得内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券交易的活动。从证券市场开创之初，内幕交易就伴随着正常的证券交易活动而出现。鉴于内幕交易的危害，为了保护证券市场，大多数有证券市场的国家都制定了有关禁止和惩治内幕交易的法律。一般来说，各国内幕交易的立法目的是：通过促进平等待遇和阻止非法收益来提供公平的市场。

只有强化我国内幕交易民事责任，这样才能有效的保障投资者的合法权益，为我国执法部门提供新的有力武器，从而实现刑事处罚、行政处罚和民事赔偿措施多管齐下，共同来遏止和打击内幕交易行为。同时由于经济赔偿的落实，还能充分调动善意投资者的积极性，促使他们主动和内幕交易行为作斗争，协助证券监管部门查处、制裁内幕交易行为。因此，强化我国内幕交易民事责任制度既是完善我国社会主义法制体系的需要，也是客观实际的需要和人心所向，随着越来越多的内幕交易案件涌现，这种需要也变得越来越迫切，越来越强烈。

民事侵权责任归责原则主要包括：过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则。总体来说，由于各国证券法大多将内幕交易行为定性为证券欺诈行为，而欺诈行为构成要件之一是行为人主观上必须具有故意，即行为人明知自己利用内幕交易行为会给同时相反交易的善意投资者造成损害，仍希望或放任这种结果发生。因此各国对内幕交易的民事责任往往采纳过错归责原则，从而强调原告对内幕交易行为的举证责任，即要证明被告有利用内幕交易进行欺诈的过错，但从司法实践来看，效果往往不尽如人意，因此近年来都有了一些许松动和改进。

二、国外及我国台湾地区对归责原则的观点

以美国为例，该国《证券交易法》及美国证券交易委员会（SEC）规则，均要求原告必须证明被告存在故意。其所依据的归责理论，重点在于行为人有义务人不欺骗另一个人,也就是说并不绝对禁止内幕交易,只是禁止负有特定义务的人进行内幕交易。美国的归责理论对其他国家的内幕交易的法律规制立法产生了极其深远的影响，也促进了世界各国规制内幕交易立法的完善。其主要学说有：

1、戒绝交易或公布信息说

此学说为美国司法界针对内幕交易最早提出的理论，亦称之为"禁止或公开"理论或者"平等享有信息"理论，这一理论最早于见于1963年美国证券交易委员会查处的卡迪．罗伯茨（Cady. Roberts）案件。在该案中美国证券交易委员会认为，自营商或经纪商及其所属公司根据从发行人的董事那里获得了未公开信息并卖出股票的行为违反了规则10B-5的规定，公司内部人除非事先披露其所知的所有重要的内幕信息，否则必须戒绝交易本公司的股票，这种义务来源于公司内部人负有的披露重要信息的强制性义务。

这一学说主张，当公司内幕人员得知尚未公开的重要信息时，其只有两种选择：一是将该信息向市场公布，然后才可以进行相应的交易；二是不从事与公司相关的交易行为即戒绝交易。实际上当公司内幕人员特别是普通工作人员得知重要信息后,往往不可能也无法向市场公布,因为一方面作为其个人来说缺少一个合法的公开的信息平台,而且既然自己不能获利，那么也没有让别人获利的必要，另一方面作为公司来说大多会有方方面面的章程、规定来禁止作出这样的行为。因此，上述第一种选择对内幕人员来说并没有实际意义，第二种选择属于消极回避，同样不会为其带来任何利益，当其放弃上述两种选择而从事与公司相关的证券交易行为时即构成内幕交易。该学说强调的是证券交易活动中的"信息之平等性"，亦即投资者的平等知情权。这一学说中在美国被司法界一直采用至上世纪80年代，且在美国理论界占有主导地位。

"戒绝交易或公布信息说" 的法律原理在于内幕信息的知情者与其交易的对手是存在"信用关系"的，其内幕交易的行为违反了自己所负有的信用义务。但该学说本身也存在两个重大缺陷，第一个缺陷是主体规定过于狭隘。因为从该理论可以看出，戒绝交易或公布信息的义务人限定在公司内幕人员这一范畴，当非公司内幕人员以种种手段获取了内幕信息并从事相关证券交易行为时，因其并不负有"信用"义务，按此说也不应负有责任。第二个缺陷是对内幕人员间接交易行为的处罚没有依据。如前所述，当内幕人员获知内幕信息后，自己并不从事相关的证券交易活动，而是将内幕信息透露给非内幕人员，由其进行相关的证券交易活动，那么内幕人员自身并未进行相关的证券交易行为，依此说仍然可以免责。正是由于上述缺陷，导致了大量内幕交易行为得不到有效的惩处，实施行为人逍遥法外。因此，从上世纪80年代开始，"私用内部信息说"在美国应运而生。

2、私用内部信息说

"私用内部信息说"最早萌芽于1980年，由美国首席大法官伯格（Burger）所首创，国内亦有学者将此学说称为"私取理论" 。此学说认为，任何人以不法或正当手段所取得之重要且未公开的信息，应负有与内部人相同的义务，亦即必须公开此等被私吞的信息，否则不应利用这一信息进行交易；行为人从其雇主处获知了内幕信息，并进而以此归利，就违反了其对雇主的义务，构成对雇主的欺诈。在 著名的"华尔街日报案"中，"私用内部信息说"得到了淋漓尽致的发挥。被告W明知报社有明确规定即报社内人员在该专栏正式刊登，报纸出售前，一律不可将该专栏内容外泄，或利用其进行股票交易。而被告W却将即将刊登的内容，透露给一家证券公司的经纪人，再由他代他们买卖相关股票，以此获利，美国一、二审均认定被告W这一私用内幕信息的行为构成对雇主华尔街日报社的欺诈， 虽然其并未买卖华尔街日报的股票，但其私用专栏内容的目的正是为了从证券交易活动中去谋取不法利益。1988年，美国国会通过的《内部人交易与证券欺诈执行法》对"私用内部信息"的学说予以肯认。 至此，"私用内部信息说"替代了"戒绝交易或公布信息说"在美国立法、司法界的主导地位。

"私用内部信息说"相比较"戒绝交易或公布信息说"而言，一个重要的改进之处就在于扩大了内幕人员的主体范围，将原来公司内幕人员扩大到一切与雇主有着雇佣关系的人员上来。另一个重要改进之处则在于打击了将内幕信息透露给非内幕人员的内幕人员，因为该行为仍然违反了对本公司（即雇主）应负有的信用义务，或者说进行了欺诈。由此"私用内部消息说"实质上是对"戒绝交易或公布消息说"进行了改进和完善。

但是该学说仍然存在以下两个缺陷，第一个缺陷是对从内幕人员处获取内幕信息而从事相应证券活动的非内幕人员的处罚缺位。因为该理论主要适用于上市公司的律师、会计师、承销商等，因为这些人虽非公司内部人员，但与公司有着密切的关系，能够获得内幕信息，属于法律上的推定内幕人员。但是我们都知道，能够获得内幕信息的人并不止这些人员，还有一些人与上市公司或其他公司不存在任何雇佣或其他密切关系的人员，当其从事内幕交易活动时，按该理论就可以免责。第二个缺陷是如果内幕交易行为人获得内幕信息的渠道是非法的，例如采用窃听、拾获及强行夺取等手段，从而利用该信息从事了证券交易活动，那么按该理论仍然可以免责。因此，美国理论界再次提出了"信息传递说"。

3、信息传递说

其实，无论是"戒绝交易或公布信息说"还是"私用内部信息说"，要想证明内幕交易行为人的责任，有一点是至关重要的，即要证明行为人是否具有主观故意，尽管美国等国都坚持认为内幕交易行为是一种欺诈行为，应适用过错归责原则，但要想证明行为人是否具有主观故意，仍然是非常困难的，加上前面所提到的两种学说所具有的缺陷，显然均已不合时宜，因此就应该有一种更为全面、科学的理论来指导美国的立法、司法实践。"信息传递"说正是由此出台的。"信息传递"说来源于美国第二巡回法院纽曼（United States  v.Newman）案。在该案中，一家投资银行的雇员纽曼盗用了关于其客户准备兼并另一家公司的内幕信息，但他并没有去买卖他的雇主即准备兼并公司的股票，而是去买卖了目标公司的股票。那么根据上述"戒绝交易或公布信息说"还是"私用内部信息说"显然不能追究其责任。于是第二巡回法院的法官们并没有采用这两种学说，而是以"传递信息说" 仍然判定其违法。该学说基本理论观点是，即凡是滥用内幕信息进行证券买卖，不管其信息来源如何，只要行为人藉此牟利，就可以认定构成了与证券买卖有关的欺诈，从而构成内幕交易。从上述原则可以看出，"信息传递说"所认定的内幕交易应具备四个要件：（1）行为人违反了信用义务；（2）行为人滥用了内幕信息；（3）行为人的信息来源有可能是非法的；（4）行为人进行了证券买卖并藉此牟利 。     

从理论上说，"信息传递说"至今为止是美国理论界较为完备的一种理论，在继承和发扬"戒绝交易或公布信息说"还是"私用内部信息说"的长处的基础上，"信息传递"说进一步满足了美国证券交易委员会根据1934年证券交易法第10B条所制定的行政法规－规则10B对内幕交易的欺诈要求，还弥补了前两个理论的弱点，一方面实现了对从内幕人员处获取内幕信息而从事相应证券活动的非内幕人员的处罚，因为这些人员正是通过信息传递方式从内幕人员处获知了内幕信息，然后进行了证券交易活动。另一方面就是打击了通过非法渠道获得内幕信息的内幕交易行为人，使之承担法律上的责任。"信息传递"说实际上是由传统侵权行为举证责任理论向因果关系推定举证责任理论的转变,在立法、司法实践中较为方便操作，所以也得到了美国各级法院的普遍认可。

三、我国理论界对归责原则的观点

我国有关证券立法虽然明确规定了禁止证券内幕交易制度， 《证券法》第232条也规定了民事责任优先于其他责任的原则，但规定的十分原则的抽象，对民事责任的规定基本处于缺位状态。由于刑事责任及行政责任的追究对举证责任的要求较高，加上国家司法资源的有限性，因而其效果有限。

在我国法学界，至今对内幕交易的归责原则和举证责任没有形成较为权威的或者有创造性的学说和观点，主要还是沿袭了美国归责理论的思路。例如中国社会科学院的陈晓博士，在《论证券内幕交易的法律规制》一文中，结合我国当时的法律规定，提出了"我国归责理论的建立应采取分解与综合并举的思路"的见解。根据这一见解， 内幕交易的主体分为五种，即公司内幕人员、公司外内幕人员、受密者、窃密者和滥用内幕信息者。各种不同的主体，其所适用的归责原理是不同的。又例如徐杰教授将内幕交易的归责理论归纳为五种，即占有理论、信赖责任理论、窃取理论、信息传递理论和临时内部人理论，并认为"上述理论综合构成内幕交易的归责理论，实践中应根据内幕交易的不同主体适用不同的归责理论"。还有学者在著述中虽未明确援引前述规则，但认为"凡事实占有或知晓内幕信息的人，都不得从事相关证券的交易。"

四、我国应采取"违反信用、损害公平"民事归责理论

笔者认为，所谓归责理论,是指确定责任归属所必须依据的法律准则和法律原理。因而，构建我国内幕交易的归责理论，固然要借鉴发达国家的先进经验，但同样也不能离开我国法律的有关规定，任何纸上谈兵或哗众取宠的观点，对我国法制建设毫无益处。我国的归责理论应在美国的三大学说上加以改良吸纳，即以"信息传递说"为主体，融合"戒绝交易或公布信息说"、"私用内部信息说"的优点，提出具有中国特色的学说，而这一学说可暂定为"违反信用、损害公平"理论，该理论主要包括以下四个要点：（1）行为人知道或应当知道所获取的信息是内幕信息；（2）取得这种信息的渠道有可能是合法的也有可能是非法的甚至是偶然的；（3）行为人自己或授意他人利用该信息进行了证券交易；（4）行为人的目的是为了牟取利润或规避损失 。其法律原理是：我国《民法通则》第四条就明确提出："民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。"证券交易活动正是由法律所规制的民事行为，理应同样遵循上述原则。而内幕交易直接侵害的就是公平和诚实信用原则，且破坏了证券市场公平、公正、公开的良好秩序，因此应定性为一种过错行为，只要行为人的行为符合上述四个要点，就可定性为内幕交易。

五、 我国应采取无过错原则与过错推定原则相结合的归责原则

但是笔者不主张象美国等国家或地区那样对内幕交易行为适用过错原则，而认为应当采取无过错原则与过错推定原则相结合的办法，具体如下：作为原告来说，应该举证证明以下事实：被告在进行上市公司证券交易时知道或应当知道内幕信息，原告的交易行为与被告同时发生且反向发生，原告为此遭受了损失。作为被告来说，对发起人、发行人、上市公司等主体实行严格的无过错责任，只要存在内幕交易，就必须对投资者的损失作出赔偿，而不论其主观上是否有过错；而对券商、专业中介服务人员等主体则实行过错推定原则，允许其举证证明自己无过错从而免责。

笔者认为，我国之所以采取无过错原则与过错推定原则相结合的办法，是因为：首先，我国国情与美国等国家或地区不同，如前文所述，我国目前仍然属于"政策市"、"国有市"，大多数上市公司都是国有大中型企业，具有很强烈的官方背景，证券市场并不透明，法制并不健全，监督也并不完善，任何照搬西方国家法律规定的做法都是不可取的；其次，在内幕交易中，行为人多为拥有技术和资金优势的专业机构和人员（例如公司董事、经理）处于强势，而受害人多为普通投资者即所谓散户，一盘散沙，力量单薄，明显处于弱势。因此要求受害人对行为人的主观过错进行举证，显然十分困难。第三，内幕交易行为人与证据的距离最近，对于是否存在过错只有内幕交易行为人最清楚，由他负举证责任，完全体现了公平原则的要求。第四，从最高院类似司法解释中我们可以找到一些答案。最高人民法院在2003年1月9日下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》中，明确规定了虚假陈述民事责任的归责原则， 对上市公司采用了严格责任（无过错责任），即上市公司只要作出了虚假陈述，就应该对投资人承担侵权民事赔偿责任。对有责任的证券公司或者其他中介机构，法院将采用过错推定责任原则，即如果这些机构能够证明自己没有过错，就不承担责任，否则将承担连带赔偿责任。因此，在当前我国法律法规对内幕交易民事责任归责原则缺位的情况下，参照最高人民法院 《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》中所确定的过错推定原则，倒是一种较为可行的好办法。

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