论文摘要：近年来，随着我国城市住宅高层化的发展，高空抛掷物致人损害事件日益增多。在加害人无法查明的情况下，如何使受害人的权益得到有效救济，成为困扰司法机关的一大难题，也是理论界争论激烈的焦点。2009年12月通过的《侵权责任法》第八十七条明确规定了抛掷物侵权中对受害人保护的一般规刚。即"从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿"。这一规定，从公平角度考虑，采用过错推定的原则，确定在具体侵权人无法查明的情况下，由不能自证免责的"可能加害人"对受害人承担一定的补偿责任。可见，现代侵权法已呈现由强调制裁过错行为向优先保护受害人方向发展的趋势。本文着眼于《侵权责任法》第八十七条的规定，理解该条款的确立对于解决高空抛掷物纠纷产生的积极意义，并提出在实践中完善受害人救济途径和设立高空抛掷物保险基金的建议。

一、高空抛掷物致人损害责任的现实意义

1、理论界对《侵权责任法》第八十七条引发的争议

抛掷物致人损害，主要是指从屋内（或其他类似场所）向公共区域倾泼流质或投掷固体物致人损害并不能查明谁是致害人的侵权行为 。现代汉语将"抛掷"解释为"扔"，即挥动手臂，使手中的物品离开。这是由人有意识作出的积极行为。抛掷物致人损害案件，在加害人明确的情况下，可直接依侵权责任处理。但在无法确定具体加害人时，受害人的损害如何得到救济，成为困扰司法实践的一大难题。《侵权责任法》第八十七条从我国国情和公民法律文化素质以及利益平衡角度出发，规定了抛掷物致人损害责任的承担原则。对此，理论界产生如下分歧意见：（1）支持说，有学者认为，抛掷物致人损害，如果被掷物品的所有人或管理人难以明确，则应当由可能抛掷物品的业主来适当分担应当由责任人承担的责任，此种责任是补偿责任，具有人道主义色彩，而不是具有惩罚性质的侵权赔偿责任。杨立新教授对《侵权责任法》第八十七条的规定作出了解释：第一，确定抛掷物致害责任，是基于公平考虑，而不是基于过错责任原则。第二，承担的责任是适当的补偿责任，而不是侵权责任。第三，这样规范的作用，是为了更好的预防损害，制止高空抛物。第四，这种侵权行为的性质是物件致害责任，不是人的责任。 这一解释明晰了侵权责任法确定高空抛物损害责任的立法意旨，有利于司法实践的理解和操作。（2）反对说。以张新宝教授为代表的否定派认为，由建筑物的全体使用人对受害人损害承担民事责任，是以"济弱扶困"的救济原则为理由的集体归责制，其结果将使无辜的建筑物使用人承担损害赔偿，不符合侵权行为法的归责原则。新法出台后，甚至有多种理论将第八十七条解读为现代版"连坐"，以表示对第八十七条归责原则的强烈反对。

2、《侵权责任法》第八十七条的现实意义

《侵权责任法》第八十七条的法律渊源是罗马法落下物或投掷的致害的"准私犯"规则。按照罗马法规则，如果从建筑物中落下或投 出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论有无过错，均可受到"落下物或投掷物致害之诉"的追究，被要求双倍赔偿。同一房间的数名房客将负连带责任。由于我国《民法通则》对高空抛物致人损害未设立明确规定，导致各地法院在《侵权责任法》发布前发生的高空抛物致损责任案件作出不同的判决，有的甚至截然相反。《侵权责任法》第八十七条在调研总结各法院裁判经验后，明确当实际加害人无法确定时，由建筑物相关使用人共同分担补偿责任。《侵权责任法》第八十七条确定的这一集体归责制，具有以下现实意义：（1）符合我国国情和公民的传统道德理念。依照《侵权责任法》第八十七条确定的归责责任，既可以在一定程度上有效地弥补了受害人的损失，使其得到合理救济，也为我国公民传统道德观念所能接受。（2）体现了对受害人和施害人之间的利益平衡。侵权责任法所调整的是侵权案件受害人和加害人的利益关系，二者具有同等的法律价值，立法应予均衡、恰当的保护，不可偏废。在加害人难以确定情况下，要求受害人承担收集和提供信息资料等义务，并承担举证不能而导致的损害自负后果，显然违背了民法的公平原则和"有损害必有救济"的要求。而让可能加害人承担补偿责任，虽然有违正义原则，但此处的可能施害人毕竟不是一个独立的个体，而是相对于受害人而言处于较有优势的地位，由多数人分担受害人的部分损失，以集少成多的方式使受害人的损害得到有效弥补，既不会给无辜的施害人造成多少物质损失，而且更有利于提高所有业主自觉遵守社会公德的素质，更符合社会公共利益要求，也符合我国现代法治精神。正如罗尔斯所言："允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能"。

二、对《侵权责任法》第八十七条的理解和困惑

1、侵权责任人的确定  司法实践中，确定高空抛物致人损害的侵权责任人是侵权诉讼的难点。顾名思义，高空抛物行为是指行为人将物品从高空抛下，造成他人人身或者财产损失的行为，是行为人的积极作为。高空抛物行为发生时，受害人一般难以预料和防范。而且高空抛物具有时间短，侵权人处于较为隐蔽的位置等特点，所以作为当事人之一的受害人往往难以查明侵权行为人。在《侵权责任法》未公布之前，确定侵权责任人的途径主要有两种，第一种，参照共同危险行为的相关法律规定认定。该做法主要基于高空抛物行为与共同危险行为有相似之处，故可以将其视为"准共同危险行为"，由可能侵权责任人从事连带责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照〈民法通则〉第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。然而，对照以上规定，高空抛物致人损害中侵权责任人的确定并不能依照最高院关于共同危险行为侵权责任的规定，首先，高空抛物行为中"可能施害人"们不具有共同实施危险行为的意思联络，仅是出于实际施害人故意或过失的独立意志，该行为不具有共同施害行为的主观特征；其次，"可能施害人"们未共同实施加害行为，实际施害人仅有一人，不符合构成共同施害行为的客观要件。故高空抛物致害行为不属于共同危险行为规范解决的范畴。第二种，将高空抛物等同于建筑物物件责任。建筑物物件责任，是指建筑物的管理者或所有者因为没有尽到合理注意义务，导致建筑物或其他设施上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，而应当由建筑物所有者或管理人承担民事责任。该侵权行为不是行为人所积极行使，主要是因为主观过失，或可直接归责于自然因素。建筑物物件责任与高空抛物责任的区别在于，前者的物件归属容易确定。在此情况下，因果关系大多是确定的，无需推定。而后者是从建筑物内抛出，抛出物常常不具有明显的专属性，导致物件归属难以确定，在无法查找实际行为人时，出于保护受害人利益的目的而推定有行为可能性的业主对其损害承担责任，在过错和因果关系上适用是推定原则。"抛掷物致人损害责任是现代侵权行为法中的一个新问题，对于抛掷物责任不能拘泥于原有的侵权行为法的具体条文。因此，我国的侵权行为立法应该从维护社会公共安全、保护受害人的角度，适当采用利益衡量的方法对这一现代社会新涌现出来的侵权类型予以调整" 。《侵权责任法》第八十七条的立法思路亦由此而来。该条款明确了确定高空抛物致害责任人的途径：即"能够确定具体侵权人的，由具体侵权人承担责任；不能确定具体侵权人时，由可能加害的建筑物使用人给予补偿"。这里的可能加害的建筑物使用人是指正在实际使用该建筑物的所有者、管理者或者使用者。这一规定主要出于三方面考虑：（1）以弥补受害人损失为出发点，切实维护受害人的合法权益；（2）以补偿方式分散损失的责任承担；（3）加大建筑物业主义务，促使其自觉维护公共安全，预防高空抛物行为的发生。

2、《侵权责任法》第八十七条的进步之处  第八十七条的规定贯彻了民法的"公平"原则，体现了法律对弱者的保护和社会责任的公平承担原则。首先，明确了高空抛物致人损害责任的性质。"可能加害人"承担的不是由于实施侵权行为而应当承担的赔偿责任，而是替代补偿责任，即在侵权人难以确定的情况下，出于人道主义思想，给予受害人适当补偿。并且"可能加害人"只是按份承担补偿责任，而不是共同危险行为责任中的连带责任。如果让"可能加害人"对受害人全部损失承担连带责任，难免有"连坐"之嫌。但是第八十七条未明确承担补偿责任的范围、标准、分担方式，有待司法解释予以确定。其次，设定了免责范围。即如果"可能加害人"能证明自己不是侵权人，则可以免除其补偿责任，否则会有失公允。

3、《侵权责任法》第八十七条的实践难度及解决思路  由于高空抛物的突发性和隐蔽性，由此造成的受害人损害后果和社会危害性比较严重。《侵权责任法》第八十七条为法院处理此类纠纷提供了明确可行的法律依据，但是，实践中仍然会面临诸多困难。（1）被告难以明确。由于高空抛物的"可能加害人"往往不乐意主动履行补偿责任，导致受害人只能寻求诉讼途径来解决。但是根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，"有明确的被告"是提起民事诉讼的条件之一。确定哪些"可能加害人"作为被告，这些"可能加害人"的身份情况及必要的身份证明从何而来，对于受害人而言，无疑是一个难题。《侵权责任法》第八十七条为受害者维护自身合法权益提供了法律依据，但其依法维权之路从开始即举步维艰。在此情况下，首先，受害人能够确定具体侵权人或"可能加害人"的，可直接提起民事诉讼。其次，可选择请求行政机关依法履行保护人身权的请求权，由行政机关对侵权行为的事实及"可能加害人"情况进行调查，为受害人提起侵权诉讼，解决"明确的被告"这一难题提供条件。再次，受害人在自行调查能力有限的情况下，可以寻求相关部门的帮助。尤其在受害人系非建筑物使用人情况下，作为建筑物外来人员，对建筑物所有人、管理人和使用人等情况并不了解，其有权凭有关侵害事实的证明向该建筑物的物业管理公司，房产登记管理部门和建筑物所在社区组织请求公开"可能加害人"的信息资料，从而得以向法院提供"明确的被告"。最后，由法院依职权追加"可能加害人"为被告。出于受害人受诉讼能力和取证条件的局限，法院可降低受害人提起诉讼的程序要求，在受害人提供被侵权时间、地址、周围环境特征等情况的前提下，法院可先行受理受害人的起诉，再根据受害人提供的已知条件，依职权对其他"可能加害人"情况进行调查，或者通知有关机关协助调查。虽然相关司法解释对法院主动调查"具体侵权人或可能加害人"未作具体要求，但就司法本质而言，司法的意义在于解决当事人之间权益受损时恢复原状的问题。法院作为公权机关，负有保护公民合法权益的责任，采取主动调查的行为也是可行的。（2）"可能加害人"的范围确定与补偿份额的矛盾。根据《侵权责任法》第八十七条的规定，由"可能加害人"对受害人损害给予按份补偿，可知"可能加害人"人数越多，则人均承担的补偿份额越小。在受害人受补偿标准确定的情况下，"可能加害人"范围和人数的确定，是影响"可能加害人"承担补偿数额的关键所在，超过合理的限度和"可能加害人"的承受能力的补偿数额，势必导致"可能加害人"以及社会公众对司法公平产生质疑。因此，妥善解决这一问题，需要尽可能合理确定"可能加害人"的范围。具体而言，法院认定承担补偿责任的"可能加害人"，不能仅仅根据受害人提起的"可能加害人"范围而定。因为受害人选择的"可能加害人"并非"实际侵权人"，而是可能包含"实际侵权人"，或恰恰排除了"实际侵权人"。完全根据受害人确定的"可能加害人"确定补偿责任，可能会对其他"可能加害人"有失公平。为慎重和公平起见，法院得要求行政机关通过勘查、检测等调查手段，确定合理范围内的建筑物使用人为"可能加害人"，并结合受害人确定的"可能加害人"范围，在征求受害人意见，听取受害人理由后，最终确定应当承担"可能加害人"的范围。以国家行政机关调查手段确定的补偿责任人范围，对"可能加害人"和公众而言将更具有说服力。（3）"可能加害人"自证免责的难题。在具体侵权人难以确定的情况下，要求"可能加害人"自证免责确实是为难之举。根据举证责任倒置的要求，如果"可能加害人"有证据证明自己没有高空抛物的行为或者当时不在建筑物内等情况，自然不必承担补偿责任。但"可能加害人"需要举证的证据要求目前尚未明确。笔者认为，从"可能加害人"角度而言，自证免责可从以下几方面着手：损害发生时，自己不在抛掷物所属建筑物内；导致受害人受损的特定抛掷物不属自家所有；自身无能力行使抛掷行为；受害人受损害的位置不在从自己所属建筑物内抛掷物品所能及范围内。当然。如果"可能加害人"能够举证证明抛掷物品的实际行为人，或者证明该抛掷物只能为特定的人所使用，则不但有利于发现实际侵权人，也有利于保护受害人和其他"可能加害人"的合法权益。

三、建立高空抛物损害责任的预防和救济机制

1、加大建筑物物业管理部门的监管责任。《侵权责任法》第八十七条强调了建筑物使用人的善管和自律义务，却忽略了建筑物物业管理部门的应尽义务和应担之责。《中华人民共和国物业管理条例》第36条、第47条规定，物业管理企业应当按照物业管理合同的约定，提供相应的服务；应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。可见，做好物业管理区域内的安全防范工作是物业管理部门的职责所在，全体业主向物业管理部门缴纳了物业管理费，物业管理部门即应当全面履行服务区内的安全监管和保障义务。如在管理区域内安装足够的摄录像设施，管理人员定时巡查，加强对业主安全自律意识和善管义务的宣传等。否则，当受害人被高空抛掷物损伤而侵权人无法查明时，物业管理部门亦应对受害人的损失承担赔偿责任。物业管理部门承担责任后，如果能够确定实际侵权人的，有权向实际侵权人追偿。由物业管理部门承担赔偿责任，既避免无辜的"可能加害人"承担不合理的补偿责任，又可以促使物业管理部门积极履行监管职责，加强警示、宣教以及采取必要的技术监控措施，有效预防高空抛物事件的发生，从根本上维护全体业主的共同利益。

2、建立社会救助基金。按照《侵权责任法》第八十七条的规定，在没有实施共同侵权行为的情况下，要求没有加害行为的"可能加害人"去履行补偿义务，一定程度是以牺牲无辜者的权利，去保护另一个受害人的权利。那么，如何在法律层面之外寻求更妥当的保护机制来弥补受害人的损失呢？"侵权行为法不应成为填补损害的唯一或主要制度，而应当与其他制度共存，担负着不同的任务。 在当前经济迅猛发展的今天，引入社会救助基金体制不失为实际侵权人不明情况下，救济受害人的有效途径。高空抛物致损社会救济基金，是指由政府和房地产开发商、业主为出资人设立的基金，主要用于补偿因遭受高空抛物损害的受害人。因为政府、开发商和业主均是建筑物开发使用的受益者，政府作为社会的代表，从城市土地使用权出让金中受益，房地产开发商是城市房地产开发的最大获利者，也有责任出资设立救济基金，承担城市化进程中产生的高空抛物风险。该救济金仅用于弥补找不到实际侵权人所产生的受害人的损失。采用救济基金方式对受害人给予补偿，既可以弥补受害人损失，也减少了无辜"可能加害人"的损失。

3、发挥保险制度的应有功能，建立高空抛物损害责任商业保险制度。保险的功能在于补偿被保险人因意外事故所受到的损失。既然《侵权责任法》第八十七条确定建筑物使用人可能随时需要对建筑物抛掷物受害人的损害承担法定补偿义务，那么这种随时可能要承担的非侵权补偿责任，对建筑物使用人而言就是一种意外事故，就可以允许建筑物使用人对可能发生的法定补偿义务向保险公司投保。正如机动车所有人可以就机动车行驶过程中发生的人身、财产损失向保险公司投保一样，通过保险的方式分散建筑物使用人对损失的承担。当然，在当前我国社会保障制度尚不完备，商业保险制度欠发达的背景下，建立高空抛掷物损害责任保险制度还需要进一步探讨和摸索。

结  语

高空抛掷物致人损害是城市化进程中产生的新问题，也是立法、司法面临的新挑战，《侵权责任法》第八十七条确定让未实施加害行为的部分建筑物使用人承担补偿责任，以救济受害人的部分损失符合社会公共利益要求，也体现了我国现代法治精神。但对"可能加害人"如何承担补偿责任仍需要通过立法解释加以明确。如果司法实践中没有具体可行的标准来执行，将可能使建筑物使用人承担过重之责，导致司法失衡。