我国作为大陆法系国家，制定法是其主要的渊源，其最大的特点是注重法典的编撰,"但是由于制定法自身存在无法克服的缺陷，因此，实际上，在大陆法系国家法典化运动过程中即有越来越多的学者从社会学的角度出发主张建立和发展'活的法律'，即法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，在弥补法律漏洞方面发挥其应有的能动性和创造性。这样，大陆法系国家经过长时期的发展，自20世纪以来，判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用大大加强，甚至在有些领域，判例已发展成为法律的渊源。"另外社会生活的瞬息万变也导致我们不可能在法律实践中可以为每一个法律问题都能寻找到答案，在此种情况下，案例这一我国法的非正式渊源就应发挥重要作用。

 "1985年以前最高人民法院通过内部文件下发案例的形式，指导全国法院的审判工作；1985年后最高法院决定在"公报"上定期发布案例，指导全国法院的审判工作。最高法院有关部门为教学、研究和指导审判工作需要选编审判案例。一些地方法院经过调查研究，也出台了各种名目的案例指导制度。"最高人民法院在《人民法院五年改革纲要（1999－2003）》中明确指出，"2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。"由此可见，最高人民法院对案例指导的重要作用给予了很大的肯定，案例指导制度的重要性逐渐被认可。

从目前的情况来看，案例指导制度的存在有以下五个方面的积极意义：

一、促进法制统一，有利于解决同案不同判问题。

当今中国正处于转型期，人们的思想观念、社会结构和利益格局都发生了新的变化，社会矛盾也呈现各种类型，加之立法的缺陷和滞后性，以及法官司法能力存在差异等各种原因，"同案不同判"问题日益突出，通过发布指导性案例，对相同案例适用同一裁判规则，从而实现同案同判，避免因"同案不同判"而导致民众对法官、对司法公信力的丧失信心，保障社会和谐。

二、限制法官自由裁量权，促进公平正义。

案例指导制度的确立，能够为法官裁判提供先例予以参照，如果法官未遵循先例进行判决，必将引起救济或监督机制的启动，这样一方面便于对案件进行纠正，另一方面也能对法官在判决产生前进行约束和警示，从而遏制司法不公现象。  

三、提高司法质量，节约司法资源。

指导性案例发布后，法官对于符合适用指导性案例范围的案例按照先例予以判决，将一定程度上减少当事人上诉的几率。另外，法官对同样的案件以发布的指导性案例作为良好范本，照此制作裁判文书，不仅能大大提高裁判文书的说理性、结构的规范性和逻辑的严谨性，还节省了案例的审理时间，提高了办案效率。

四、   提高法官的业务素质

案例指导制度下，指导性案例必将对法官办案产生一定的约束力，暂且不论是否是由法律约束还是事实约束，但这一制度将足以影响到法官对于指导性案例的重视程度，从而引起法官对指导性案例产生充分的注意义务。指导性案例中所包含的法律原则和法律规则不像制定法的条文那样明确，需要法官具备较高的司法能力，通过案例思维不断总结经验才能将案例中所包含的的精神内涵运用到相类似案例中，这对法官的业务能力和法律思维等职业技能提出了更高的要求。

五、弥补法律漏洞，促进立法的不断完善

成文法虽然竭尽所能对社会生活中的各种问题进行法律规制，但其固有的概括性、立法的滞后性以及经济社会的多变性特点还是给了指导性案例很大的发挥空间。"由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽离模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。"立法机关在指导性案例发布后要及时给予其充分关注，最高人民法院在指导性案例编选、发布、修订、完善等过程中，对于存在的法律漏洞或者是常见多发的典型性新类型案件中所涉及的司法现象，要及时向全国人大及其常务会提出立法建议或者按照法定程序发布新的司法解释，从而不断完善我国的立法制度。

目前我国指导性案例的现实状况

最高人民法院于2010年12月8日发布了《关于案例指导工作的规定》，该规定明确了指导性案例发布的主体即最高人民法院，并由最高院设立的案例指导工作办公室具体负责指导性案例的组织、审查、编纂工作，同时对案例指导工作推荐、审查、报审、讨论和发布程序、指导性案例的发布、清理及效力问题等都都作了明确规定。但仍存在一些尚未解决的问题：

一、现行指导性案例缺乏法律上的硬性约束

现行的指导性案例只是为法官办案提供范例，作为法官审理案件的参照，最高院颁布的《关于案例指导工作的规定》只明确要求对于指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。案例指导显然不存在任何法律上的约束力。而且，即使是法官参考了指导性案例，也无法在判决中公开引用说明，使得案例指导很容易形同虚设，从而直接影响到案例指导的权威性和实际功效。

二、规定指导性案例由最高院统一发布缺乏灵活性

规定明确以最高人民法院为案例指导的发布主体，各高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院及人大代表、政协委员、专家学者、律师及其他社会各界人士仅具有层报或推荐的功能，该规定貌似博采众长，广开言路，但由于目前案例指导相关配套制度的不完善、不成熟等原因，该规定事实上限制了各高级人民法院在本辖区内的案例指导功能。我国地大物博，各地经济发展不一，文化形态也存在差异，许多在本辖区内具有现实指导意义的案例，经过层报或推荐，再经各种程序直到由最高院最终发布，不仅耗时耗力，而且发布后对其他地区而言或许并不具有参考意义；而因为只有最高院发布的案例才有事实上的约束力，不层报到最高院，或最高院最终没有作为指导性案例予以发布的话，都无法实现该案例的内在价值。因此笔者觉得，仅仅规定以最高法院为指导性案例的发布主体较为狭隘，会使得最高人民法院和各高级人民院错过许多具有现实指导意义的优秀案例。

三、   案例指导体制下相关配套制度尚未完善

规定没有明确指导性案例的适用方式，仅规定应当参照，但如何参照，如何在审理过程，法律文书中将案例指导所引申的法律规则和指导思想、参照要点等予以引用和参考,都没有予以规定。

关于建立较为完善的案例指导制度的几点意见

要建立成熟的案例指导制度，首先要给案例指导制度一个明确的定位。

根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，我国的立法权及法律解释权属于全国人大及其常务委员会，这一基本的法律制度决定了我国的案例指导在法律实践中只能处于辅助性的地位。现行的法律系统中，存在着非常详尽的涉及方方面面的成文法律法规、同时立法机关也对社会生活和经济交往中的出现的各类新问题较为及时的通过补充司法解释等一些规范性文件，比如批复、解释、规定等等的形式来弥补和完善现行立法的不足，以保持现行法的相对稳定性，这是保障我国长治久安的一个较为稳定的举措，也是我国立法编撰更新的一个过渡措施。所以，笔者认为，案例指导应该处于辅助成文法及其他规范性法律法规的地位，只有在法律适用方面存在缺失或者有争议的情况下，才发挥其作用，以先前法官所创制的符合法律精神和社会公序良俗原则的裁判规则为相同案件的处理提供指导性的依据。

其次，要建立成熟的案例指导制度，还应该从以下几方面加以完善。

一、制定统一的案例指导规则

《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》明确要求规定指导性案例的指导规则，案例指导规则是对指导性案例的适用所作出的一般性规定，将给予指导性案例适用者一个明确的引导，它应该具备以下含义："由个案总结归纳出来的指导规则，是针对已经发生的特定案件情形能不能适用某一法律规范加以调整所作出的（肯定或否定性）判断，是规范和指引法官在审理相同或者类似案件时准确适用法律的一般性规定"。

二、明确指导性案例的适用方式

我国唯一合法的法律渊源是成文法，因此指导性案例提供指导性依据的表现形式可以为：在相同案件裁判文书的法院说理部分被援引，但不能直接作为判决的法律依据而被引用。通过在裁判理由部分阐述适用该指导规则的理由，加强审判的透明度和裁判的说理性。

三、 增加案例指导的发布主体

由最高人民法院发布指导性案例，有助于维护案例的权威和统一性，但由于各省政治经济发展不平衡这一国情，各高级人民法院也可以分别发布在其辖区内具有较强实践意义的指导性案例。"多年来，最高院特别是各高级人民法院的工作重心已经从完成具体的审判任务转化为加强法律统一适用、提高司法能力的统筹工作，这样的司法实践为最高院和各高级人民法院胜任指导性案例的发布主体提供了实践基础。"这样一方面能为指导性案例增加更为宽泛的资源，另一方面也减轻了最高人民法院选编发布指导性案例的压力。最高人民法院指导和监督各高级人民法院的案例发布工作，各高级人民法院发布的案例必须报最高人民法院备案。各高级人民法院发布的指导性案例只在其地区具有指导性意义。这样既可以解决权威性的问题，也可以兼顾地域统一性的问题。

四、拓宽公开查询渠道

规定已明确指导性案例以公告形式在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、人民法院报发布，对于以往发布的具有指导性意义的案例，清理、编撰后予以公布。笔者认为，各高级人民法院和最高人民法院还可以建立完善的查询系统，类似于成文法的编纂模式，还可以通过指定的网站或建立相关的数据库检索系统，给法律工作者和社会公众设立一个快速获得信息的通道。

五、制定更为详细的案例清理、废止规则

随着立法漏洞的不断被填补及新的司法解释出台，一些旧的指导性案例将失去存在的必要，需要被清理和废止。在废止前，如同当初的审查、报审阶段，也可由各级人民法院、人大代表、政协委员、专家学者、律师、社会各界人士提出推荐或层报，最终由高级人民法院案例指导工作办公室予以审核，而且失去指导效力的案例也应通过具体可行的方式向社会公布。

六、做好案例指导与相关立法的衔接工作

成文法的现状要求真正发挥案例指导的价值，还需依赖于相关的立法部门。案例指导只能是对法律滞后性和纷繁复杂的现实生活之间无法完全调和的矛盾而发挥过渡性的指导功能，终不具有法律上的强制力。因此做好案例指导工作与立法工作的衔接有着重要意义。对指导性案例中具有现实意义的法律理念、处理方式等，要及时以司法解释等立法模式予以固定下来，以真正发挥案例指导的在成文法国家的辅助作用。

七、制定合理约束机制

虽然案例指导制度处于辅助地位，不具有法律上的约束力，但其重要作用不容忽视，因此仅仅规定"应当参照"指导性案例是不够的，要有适当的监督和约束机制。英美法系的"背离先例"原则，即当法院要背离先例进行判决时，必须向上级法院报告。我们未必需要完全照搬此制度，但从司法管理的角度，还是应该汲取这一原则所包含的优点，变通的通过其他制度规则来使指导性案例真正发挥作用：比如当事人对于法院未引用指导性案例规则裁决的，可以提起上诉或再审；上级法院对于下级法院应当适用而未适用指导规则的，可以撤销，依法改判或发回重审；另外各级法院还通过内部评查等途径确保指导性案例发挥效用。

2009年9月11日，最高人民法院发布了法发[2009]47号《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，通知以发布典型案例的方式，对醉酒驾车犯罪的刑罚适用及量刑问题作出了统一规范，明确规定"今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。"该意见虽是通知形式，但它对于今后处理此类案件起着先例指导的作用，跟一般的指导性案例比起来，有着极强的约束力，可以称之为是我国案例指导的雏形。因此，虽然我国的案例指导制度目前尚未成熟，但笔者对此还是充满信心的，相信随着相关制度机制的建立健全，案例指导制度一定会逐步形成较为完备的体系，并在司法实践中得到不断的发展和完善。