随着我国经济的高速发展，公司日益增多，在公司设立过程中出现了大量纠纷，对完善我国公司设立制度提出了迫切要求。瑕疵设立的公司虽然在外观上取得了公司的设立登记，但是实质上并不具有与其外观相适应的抵御风险的能力。在交易过程中，极有可能将其风险转移给无过错的股东、债权人及其他利益相关者，严重影响交易安全和经济秩序。本文旨在分析我国公司瑕疵设立制度缺陷的基础上，提出完善我国公司瑕疵设立制度的意见。

一、公司瑕疵设立的概述

（一）公司瑕疵设立的概念

笔者认为，公司瑕疵设立是指公司已经经过公司登记机关的核准登记，并取得营业执照，但由于公司设立过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，而使得公司的法人人格处于不稳定状态的法律现象。有必要说明的是，公司设立瑕疵和公司瑕疵设立虽然在表述上有所不同，但在本质上是一样的。前者是一个静态的概念，强调的是设立行为的状态；后者是一个动态的概念，强调的是设立行为的过程。

公司瑕疵设立的法律特征主要包括以下几点：第一，公司已经获得营业执照，因而在形式上已经取得了公司法人人格。经过公司登记机关登记的公司完成了从社会形态向法律形态的转变，未经法定程序，其法人人格是不能被随意剥夺的。但是，公司设立过程中存在的瑕疵影响了公司法人人格状态的稳定，这种不稳定状态很有可能损害交易安全和相关权利人的合法权益，因此有必要对公司瑕疵设立进行研究。第二，瑕疵产生的时间是在公司设立的过程中。设立人在设立过程中的故意或者过失使得公司的设立产生瑕疵，所以瑕疵产生于设立过程之中，附着于公司机体之上。第三，公司瑕疵设立会产生一定的法律后果，其主要表现是对公司法人人格状态的影响，使其公司法人人格变得不稳定。

（二）公司瑕疵设立的类型

从本质上看，公司瑕疵设立其实就是公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件或程序要件，这个定义说明了公司瑕疵设立的内涵，但是仍然不能对造成公司设立缺陷的原因进行完整的解释。笔者认为，可以通过对设立瑕疵进行分类，从而明确公司瑕疵设立的外延。只有在界定外延、明晰内涵的基础上分析问题才是解决问题的正确方法。公司瑕疵设立可以分为设立条件瑕疵和设立程序瑕疵。

1． 设立条件瑕疵

设立条件瑕疵是指公司设立人在设立公司的过程中，违反法律规定公司设立的实质要件而引发的瑕疵设立。具体来说，可分为以下几种：

（1）设立人主体瑕疵

设立人主体瑕疵主要表现在设立人的资格瑕疵、人数瑕疵和意思瑕疵这三个方面。首先，资格瑕疵，即设立人主体不适格，是指设立人不具备公司法所规定的完全民事行为能力或者被法律限制成为公司设立人的。资格瑕疵具体包括股东行为能力瑕疵、股东形态瑕疵以及股东国籍瑕疵。其中，股东行为能力瑕疵是指股东不具备公司设立行为能力的情形，如意大利《民法典》第2332条第2款第7项、法国《商事公司法》第360条第1款以及《欧盟公司法指令(第一号)》第11条第1款第5项等法条，均就此类公司瑕疵设立做出了明文规定。而所谓股东形态瑕疵，即是指不得为股东的自然人或者各类公司却成为股东之情形。如法国《商事公司法》第36－2条第1款规定："一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。"所谓股东国籍瑕疵是指不具备某类国籍的自然人或法人成为了公司的股东。对于股东形态瑕疵、股东国籍瑕疵，公司注册登记机关在审查公司设立登记时，应该是能够轻易发现的，而股东行为能力瑕疵就较难在公司注册申请设立阶段被发现。因此，设立人不具备完全民事行为能力成为公司瑕疵设立较常出现的情形，比如设立人是精神病人，但在公司注册登记阶段并没有被审查出来，这时就会出现公司瑕疵设立的问题。对于设立人的资格瑕疵，相关法律可以让瑕疵设立的主体进行自我矫正，如可以让存在资格瑕疵的设立人退出公司。当然，如果全体设立人都存在资格瑕疵，那么就应当宣告该公司设立无效。其次，值得注意的是，在设立人主体瑕疵引发公司瑕疵设立的问题上，设立人的人数不合法是否也应当成为公司瑕疵设立的理由呢？针对这个问题，我国《公司法》要求设立人符合一定的人数。但是笔者认为，设立人的人数是否合法在公司申请注册登记的过程中是能够轻易被公司注册登记机关审查出来的，即设立人人数未达到法定人数是能够在公司的设立阶段被发现的，而一旦发现，公司也就不可能通过注册登记而成立，如此一来，自然就不会产生公司瑕疵设立问题。当然，如果公司登记机关的工作人员故意对这种不符合法定要求的情况视而不见，导致该公司取得营业执照，就会导致公司瑕疵设立问题的产生。《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（8）款为：欠缺必要数目的设立股东。《欧共体第一号公司法指令》第11条规定公司设立无效之情形第（6）款为："违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于两人。"人数瑕疵在实践中不仅容易被发现从而导致公司无法设立，而且其对公司的交易能力影响并不大，所以法律应该允许瑕疵设立的公司进行自我矫正。第三，设立人的意思瑕疵是指某一设立人因其他公司设立人的欺诈、胁迫等行为而参与发起设立公司，或者部分设立人对公司设立行为的内容有重大误解，其本质都是公司设立行为是该设立人在违背真实意愿的情况下所为，这一行为本身的瑕疵导致了公司的瑕疵设立。这种情况下，笔者认为，法律应当给予存在意思瑕疵的设立人在了解事实真相后进行自由选择。该设立人可以选择继续留在公司（此时意思瑕疵不复存在）或者退出该公司。但是，如果该设立人选择退出瑕疵设立的公司从而导致该公司不能满足公司成立的法定要件时，设立人的意思瑕疵将会导致公司瑕疵设立无效。

（2）出资瑕疵

出资瑕疵是指公司的实际资本没有达到法定最低注册资本或者实收资本与注册资本不相符。出资瑕疵具体包括以下情形，即虚假出资、出资不足和虚报注册资本。公司在设立过程中，若某个股东或发起人在履行出资义务时使用欺诈手段来提供现金的银行账户或其他出资财产的所有权证明，骗取其他股东的信任，而实质上该股东并不享有对该财产的任何权益，就构成了虚假出资；股东虽然已经出资但没有足额缴纳出资，导致公司的实收资本未达到公司注册资本额的情形，就构成出资不足；如果全体股东或发起人在申请注册登记时使用了"虚假证明文件"或者采取"其他欺诈手段"虚报了公司的注册资本，欺瞒公司登记主管部门，就构成虚报注册资本。其中，提供"虚假证明文件"是指伪造或变造注册会计师事务所和审计师事务所等法定验资机构对申请公司登记的人的出资所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明等材料或者以上机构故意提供的虚假证明材料。"其他欺诈手段"是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员，恶意串通，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。公司登记机关在审查公司设立登记时，该机关对法定验资机构所出具的验资报告并没有进行实质审查的义务，因此公司登记机关可以理所当然的相信该验资报告或证明文件是真实可靠的，从而依法颁发营业执照，既而引发公司瑕疵设立。针对出资瑕疵，笔者认为，应该允许公司在成立后进行自我矫正，使瑕疵设立的公司法人人格状态趋于稳定。如此一来，不但可以维护交易的安全，还可以提高交易效率，同时也避免了社会资源的浪费。

（3）公司章程遗漏了法定的记载事项或记载不合法。

公司章程是公司设立的法定必备要件之一，也是公司经营过程中的基本行为准则和公司制定其他规章的重要依据。因此，公司章程对于公司的设立和运营有着非常重要的意义。公司章程的内容可分为绝对的必要记载事项与相对的必要记载事项。绝对的必要记载事项即是指公司章程必须加以记载的事项，有关绝对必要记载事项的规定在我国公司法中属于强行性规范。在公司章程中，如果不记载这些事项或记载存在缺陷，那么公司章程就是无效的，其法律后果之一就是公司设立无效；相对的必要记载事项是指公司章程如果没有记载这些事项，那么只对所记载的事项不发生效力，公司章程依然有效，也就不会影响到公司设立的效力，更不会产生设立瑕疵。此处第三点是指绝对的必要记载事项的欠缺，不记载这些事项，就会出现公司设立瑕疵，则公司设立无效。如《德国股份公司法》规定的公司无效之诉中，如果"公司章程不包含关于股本数额和经营对象的规定"，即可宣告公司无效。

（4）公司设立目的违法或违反社会公共利益或公司设立以合法形式掩盖非法目的。

几乎世界各国都把这条列为公司设立无效的理由之一。例如，《德国股份公司法》第275条第（1）规定："……章程关于经营对象的规定为无效的，任何股东、董事、监事，均可以提起宣告公司无效的诉讼"；《欧共体第一号公司法指令》第11条指出："公司设立无效的原因有：（1）公司设立的目的范围违反了法律或者公共政策……"。各国法律一致做出这样的规定，其原因就在于：公司作为社团法人，是最主要的市场主体。公司的一言一行都与整体社会经济生活密切相关，其活动是否合法将直接影响到国计民生，影响到正常的经济秩序。因此，设立目的违法、违背社会公共利益的公司设立行为应当是无效的；发起人设立公司的目的不明，表面上合法取得了公司登记证书，但是由于发起人以合法形式掩盖了其非法目的，这样的公司设立行为也是无效的。

2．公司设立程序违法

公司设立程序违法，就是指公司设立人在设立公司的过程中没有严格遵守公司法规定的设立程序，从而导致公司设立瑕疵问题的出现，影响公司设立效力，例如股份公司设立人没有取得有关部门的合法批准文件等。我国《公司法》第77条规定："股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准"。《公司法》第84条规定："未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份"。如果公司设立时不符合法定的设立条件，公司发起人或股东采用非法手段收买批准机关工作人员，那么该批准即构成虚假文件。批准文件的效力与第二点中的验资报告一样，公司登记机关没有进行实质审查的义务。如果公司通过这样的途径进行了登记，就会出现公司设立瑕疵。正是因为批准文件与验资报告的法律效力如此，才会引发发起人或股东在明知公司设立不合法时，总是千方百计想取得公司设立批准文件和验资报告，从而致使公司设立出现瑕疵。

对于公司的设立程序，不少国家或地区都有明文规定。比如，韩国公司法规定：没有发起人的签章（或署名）或者公证人的公证，没有召开创立大会或者没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效；日本公司法也认为：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召开创立全会的，公司设立无效。公司设立程序违法也包括公司设立登记违法，这是指公司设立登记不符合法定要件，但是公司登记机关的工作人员故意或过失地给公司颁发了营业执照的行为，此种行为导致公司设立出现瑕疵。

二、我国《公司法》相关制度的现状及缺陷

虽然我国《公司法》已经很大程度上增加了股东或发起人对于公司设立的资本充实责任，但是，却并没有相应地赋予其提起公司设立无效之诉的权利，这使得公司设立人很难避免损失的扩大。2004年颁布的《企业登记程序规定》和2005年修订的《公司登记管理条例》都改为采用折衷审查主义，即指"公司注册登记机关享有实质审查的权利，但没有实质审查的义务，只有在发现疑问的时候才行使实质审查权。"而公司登记材料和登记文件的真实性仅仅由发起人本人来决定，这就导致公司瑕疵设立更加难以避免。现实中，在公司设立进行注册登记过程中，登记机关工作人员因疏忽大意而未依法履行必要审查职责的现象屡见不鲜，又进一步增多了公司瑕疵设立的发生。在这样的社会背景下，《公司法》仍未就瑕疵设立公司法人人格的法律确认问题作出较为完善的规定。我国现行法律中与公司瑕疵设立有关的法条散布在《公司法》及其司法解释、《公司登记管理条例》、《刑法》及其司法解释，并分别从公司瑕疵设立的原因、公司瑕疵设立的严重程度、瑕疵设立公司的人格消亡模式、瑕疵设立公司人格被否认的溯及力和相关责任主体的法律责任等方面来进行规制。下面进行具体分析：

（一）公司瑕疵设立撤销或宣告无效的原因过于狭窄

我国《公司法》第199条的规定："违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。"根据该条规定，公司在设立过程中出现瑕疵的原因只有两种，即：（1）办理公司登记时虚报注册资本；（2）提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。但是这两条仅仅是行为人主观方面的瑕疵，对于实际经济生活中存在的其他实体瑕疵和程序瑕疵并没有明确的规定，例如公司章程瑕疵、主体资格瑕疵等。

（二）判定公司瑕疵设立严重程度的标准并未明确

我国《公司法》第199条仅仅规定"情节严重的，撤销登记或吊销营业执照"，该句中的字词含义较模糊，并没有对"严重"的程度进行清晰的界定。这种标准的模糊必然导致司法实践中处理结果的截然不同。而自由裁量权的不受限制则是司法腐败滋生的温床。

（三）瑕疵设立公司的法人人格消亡模式行政色彩过于浓厚

我国公司法的相关规定采取的是行政职权处理模式，即由工商管理部门对严重违反公司法规定的瑕疵设立公司予以撤销。虽然这样有利于加强公司登记部门对各公司的管理，但是法条的界定不明（如二所述）在一定程度上赋予了行政部门过于自由的裁量权利。法律赋予行政机关以生杀大权，对自然人的生命而言是一场悲剧，对法人的生命何尝不是如此。

（四）瑕疵设立公司的责任体系不完善

我国现行法律制度对于公司瑕疵设立主要考虑的是行政责任和刑事责任，并没有规定公司瑕疵设立对公司法人人格、第三人、发起人、股东的法律后果，更没有规定公司瑕疵设立的瑕疵制造者所应承担的法律责任。这在一定程度上纵容了部分不法分子规避公司法规定，致使瑕疵设立公司屡禁不止，扰乱市场秩序，破坏交易安全，也使得利益受损者无法通过法律得到正当的补偿。

三、我国公司瑕疵设立法律制度的完善

随着社会经济的不断发展，公司作为最主要的市场主体所扮演的角色也越发的举足轻重，我国目前公司法的制度尚不完善，因此，解决公司瑕疵设立问题既有必要性，又有紧迫性。笔者认为，在立法过程中，对公司瑕疵设立的效力进行判定时，应当综合考虑股东、债权人等各方面利害关系人的切身利益，同时必须要协调好企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则和保护社会公共利益原则。两大法系或者同一法系不同国家的制度之所以存在差异，其实就是对各种利益和原则进行权衡的结果，都有其合理性。事实上，法律也不可能完美的兼顾各方利益和满足所有法律原则的要求。总的来说，各国公司瑕疵设立制度的模式都体现了企业维持和保护交易安全的理念。而这一理念实际上也正是现代企业制度的基本要求。因此，要确立正确的制度改革方向，我国《公司法》完善公司瑕疵设立效力制度时就必须贯彻这一理念。笔者认为，完善的措施具体包括以下几点：

（一）确立公司瑕疵设立的一般有效性原则

瑕疵设立公司的效力如何并不是一个简单的法律问题，它关系到社会多个方面的因素，可以说是一个公共政策问题。笔者认为，我国可以承认公司瑕疵设立原则有效。首先，这是公示性原则的现实体现。在我国，公司登记设立程序由工商行政管理部门进行审核，该部门可以对设立人提交的材料进行形式和实质的严格审查，只有符合公司法的法定条件时才予以登记注册并颁发营业执照。因此，一旦取得营业执照，考虑到公信力，我们可以借鉴英美法系的结论性证书公信力制度，对瑕疵设立公司的法人人格予以原则性承认。其次，一般有效性原则符合我国经济发展的现实需要。在权衡各方利益和协调各基本原则制定相关法律时，必须紧密联系经济发展的水平。我国改革开放以来，经济快速发展，取得了长足的进步，但不可否认与发达国家相比仍然有一定的差距。在这样的现实条件下，应该大力促进社会各种闲置资本的整合，使其投入到商品交易中，活跃市场经济氛围。因此，一般有效性原则的确立就能给投资者提供信心和安全感，尽量避免公司被轻易撤销或宣告无效而使投资者的利益落空。另一方面，对于瑕疵制造者，必须让其承担相应的民事责任、行政责任，情节严重的应承担刑事责任，从而提高瑕疵制造者的违法成本，减少公司瑕疵设立的发生；对于因公司瑕疵设立而受到利益损害的主体，可要求瑕疵制造者承担一定的损害赔偿责任。

（二）完善公司瑕疵设立的矫正制度

在确立公司瑕疵设立一般有效原则的前提下，还应该建立健全公司瑕疵设立的矫正制度。在公司瑕疵设立的一般有效性原则下，虽然瑕疵设立不影响公司法人人格的存续，但公司法人人格的存在并不能等同于其法人人格状态稳定，公司瑕疵设立违反《公司法》规定的事实并没有因人格被承认而有所改变。这就需要用矫正制度来修正公司在设立过程中的瑕疵，使瑕疵设立公司转变为完全合法的公司，从而达到保护交易安全，维护经济秩序稳定的目的。《公司法》第199条虽然规定了瑕疵设立的矫正制度，并规定了这种矫正制度的执行人就是公司登记机关。但是，矫正公司设立瑕疵如果只靠公司登记机关通过行政程序来进行，显然阻碍了矫正公司设立瑕疵的效率。要对瑕疵设立公司进行矫正，首先必须明确哪些公司设立瑕疵是能够被矫正的。通过对公司瑕疵设立类型的分析，笔者认为，公司瑕疵设立矫正制度适用于设立人主体瑕疵、公司章程瑕疵和设立人疏忽大意而导致设立程序瑕疵的情形。公司设立时没有出资或出资没有达到最低注册资本额，但在设立成功后注册资本补充到位的，也可适用矫正制度，即承认该公司自注册资本到位之日起具有法人资格。总而言之，只要这种设立瑕疵是轻微的，那么公司瑕疵设立的矫正制度就可以适用于公司在设立程序上的瑕疵，也可以适用于公司在实质要件上的瑕疵。

（三）完善我国公司瑕疵设立的强制解散制度

在公司设立过程中存在严重的违法行为时，如果仍然放任该瑕疵设立公司的法人人格存续，必将严重破坏经济秩序，损害交易安全，危害相关利益人的合法权益。这时，就应该否认其法人人格，将其强制解散，视为合伙。根据我国《公司法》第199条的规定，如果公司登记机关认为公司设立存在严重违法行为，即可撤销公司登记或吊销公司的营业执照。笔者认为，将瑕疵设立公司的法人人格用行政手段予以撤销的做法有待商榷。理由如下：公司的设立必须经过公司登记机关的严格审查，而在公司注册登记机关拥有形式、实质审查权的情况下，通过了对该公司的审查并颁发了营业执照。这就代表登记机关认为，该公司各条件符合公司法的规定。此时，若公司登记机关以瑕疵设立的理由撤销经过其自身严格审查的公司，势必大大影响登记的公信力。另一方面，公司法人人格的消亡模式的行政色彩太过浓厚违背了现代公司法的精神，阻碍了法制建设的文明发展进程。综上，瑕疵设立公司的强制解散可以改为采用诉讼的方式解决，让法院来对瑕疵设立公司进行解散，这样不仅符合司法最终裁决的原则，也避免了公司登记的公信力降低。对于瑕疵设立的公司，一旦法院做出强制解散的判决，公司法人人格遭到否认后是否具有溯及力的问题应当作出明确规定。公司强制解散判决的既判力当然涉及第三人，但无溯及力，即不影响判决前公司与第三人交易所产生的权利、义务关系之效力，之所以如此是为保证交易之安全和经济秩序之稳定所需。如果让公司瑕疵设立诉讼判决具有对抗第三人的效力，则会使公司成立后，因相信公司设立有效而进行的交易都变为无效，这必然危及交易安全，也会产生诸如不当得利返还等极为复杂的问题。[2]因此，我国《公司法》对瑕疵设立公司的人格否认应当明确规定瑕疵公司的强制解散只对将来产生法律效力，不产生溯及既往的效力，即在强制解散判决做出之前的交易仍然有效。

（四）建立健全公司瑕疵设立的民事责任体系

关于验资机构在公司瑕疵设立中所应承担的民事责任，2002年2月9日最高人民法院发布的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（下简称通知）当中明确指出："验资机构承担虚假验资的责任的前提是债务人、出资人的财产被强制执行完毕之后，债务依然不能得到清偿。"验资机构的民事责任相对于债务人和出资人来说，是一种补充的、后位的责任。在债务人和出资人的财产没有强制执行完毕之前，验资机构可以以此作为抗辩理由。总之，由于出具虚假验资报告，验资机构要承担责任是一种补充性的侵权赔偿责任，并且以验资不实的金额范围作为责任的上限。

公司登记机关的民事责任因公司登记机关的过错而产生的公司设立瑕疵，其责任应当由公司登记机关来承担。由于该机关是国家行政机关，因此，由其行为给公司带来的损害应认定属于国家赔偿责任。同时，值得注意的是，这种责任应属于无过错责任，即只要因公司登记机关登记错误而造成损害，就可以申请国家赔偿。这种处理方法有利于利害关系人及时取得赔偿，维持经济秩序，同时也有利于督促公司登记机关严格审查程序，减少错误的发生。